宋亚辉：迈向自主法学知识体系的比较法研究范式——以2003-2022年的比较法论文为样本

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。

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内容提要：比较法在当代中国的兴起源于服务立法之使命，随着中国特色社会主义法律体系的逐步形成，比较法也在转型发展。以介绍和比较域外法为论题的“显性比较法”逐渐式微，借助比较法上的论据探讨本国问题的“隐性比较法”渐成主流；比较对象的选取日益受本国法体系约束，具有家族相似性的域外法愈发受青睐。这两个发展趋势寓意深远。由于法律问题往往深嵌于本土社会，问题的社会语境因此成为隐性比较法研究的制约因素；如果说社会语境只是一种软约束的话，本国法体系则是一种更为直接的硬约束。这两个约束条件不仅塑造了比较法的研究目标，而且限定了比较对象的选择，同时也影响了比较分析的方法和域外法素材的应用方式。这整体上构成了隐性比较法颇具中国特质的研究范式，其中蕴含着比较法学主体意识回归的积极信号。主体意识的回归是构建自主法学知识体系的关键所在，总体上契合了中国法治的发展进程。

关键词：比较法；法律移植；法系；范式转型；自主法学知识体系

目录

一、比较法在中国向何处去

二、中国比较法从显性向隐性的转型趋势

三、本国法体系约束下的比较法转型方向

四、双重约束条件下的比较法研究范式

五、迈向自主法学知识体系的比较法学

在追求“中国自主的法学知识体系”的背景下，以域外法和中外法律比较为研究对象的比较法学科将向何处去，是一个不容忽视的理论与现实问题。这一问题的回答取决于比较法研究对于中国法治国家建设和法学学科发展的意义。本文将从实证研究和规范分析两个视角尝试回答该问题。其中，实证研究部分将从最近二十年（2003-2022）的学术论文大数据中总结提炼比较法在中国的转型发展趋势；在此基础上，根据实证研究发现的两条规律，进一步对中国比较法的研究目标、比较方法和域外法素材的应用方式进行规范分析，进而展望中国比较法的未来。

一、比较法在中国向何处去

二、中国比较法从显性向隐性的转型趋势

学术发展趋势往往蕴含在学术作品中。本文以第一版CLSCI收录的15本刊物（以下简称“CLSCI-15”）在2003-2022年发表的域外法和比较法（本文统称“比较法”）方向的学术论文为样本，观察比较法的发展趋势。之所以选择CLSCI-15作为样本来源，主要考虑到其是最近二十年法学领域最具影响力的刊物群，学术认可度较高、年度发文量相对稳定，便于观察比较法论文的年度变化与发展趋势。学术性不强的刊物可能存在较多因猎奇心理和趣味性考虑而刊发的域外法文章，对于观察学术范式的转型意义有限。

（一）2003-2022年比较法研究的整体走势

2003-2022年，CLSCI-15共刊载了28897篇文章，通过阅读这些文章的篇名、关键词、摘要（以下简称“篇关摘”），本文共筛选出4884篇比较法论文，占总样本数的16.9%。在筛选标准上，本文对“比较法论文”采广义理解，将真正做比较研究的论文和介绍域外法或域外理论的论文都统计在内。严格来讲，后者只能算是“叙述的比较法”，但考虑到真正的比较法要以叙述域外法为前提和素材，且改革开放初期的比较法论文也多以叙述域外法为内容和样式，因而也将其纳入统计范围。在信息来源上，本文仅依据“篇关摘”筛选比较法论文，未扩展至正文。因为“篇关摘”反映的是一篇论文的核心命题与观点，据此识别出的比较法论文更具典型性，可反映出主流的比较法研究样式。若将识别依据拓展至全文，不仅不确定性陡增，而且会影响本文对主流比较法研究范式的提炼。因为法学论文附带提及域外法或引用域外文献的情况俯拾皆是，这种情况能否视为比较法论文、多大篇幅的域外元素才算比较法论文，皆不确定，这会严重影响样本识别的精确性。本文认为，一笔带过的域外法介绍难谓比较法研究，只有作者足够自信地在论文“篇关摘”中提及域外法或比较法元素，才会纳入本文的观察视野。

本文将这4884篇比较法论文按发表年度连线生成图1。该图显示，比较法论文发表量在这二十年间先升后降，拐点出现在2010-2011年间，此前的年度发文量稳中有升，此后急速下跌，至2022年已跌至不足2011年的一半。2011年成为拐点并不意外，这一年是中国法治发展进程的重要节点，我国正式宣布“中国特色社会主义法律体系”基本形成。我国作为法治后发国家，立法工作离不开对域外法的参考，这是比较法在中国兴起的主要原因，也是国际公认的比较法的重要功能之一。随着本国法律体系的逐步形成，服务立法的需求逐步减弱，比较法论文发表量随之锐减，似乎也在情理之中。

（二）显性比较法与隐性比较法的分化趋势

比较法论文发表量的锐减固然有需求端的原因，但如此明显的跌幅还是令人忧虑。毕竟立法工作在2011年之后并未停止，如互联网立法方兴未艾；更何况，服务立法并非比较法的唯一功能，比较法在服务法解释、提炼法理论、优化法学教育等方面的功能在任何时候都有一定的市场；而且比较法的基础性功能是增进人们对法律的了解，凡有认知需求之处就有比较法的市场。由此引发的问题是，2011年之后比较法论文的锐减，究竟意味着比较法的整体衰落，还是预示着比较法的转型发展？这需要对样本进行分类观察。学界曾以不同的标准对比较法作过不同的分类，如外国法与真正的比较法、立法比较法与学术理论的比较法、规范比较法与功能比较法、法解释的比较法与法政策的比较法等。由于一篇比较法论文往往会运用多种比较方法，上述精细化的分类标准并不适合以整篇论文为单位的样本区分。

为此，本文采用一个更简洁的分类，即根据域外法和比较法元素在论文中的角色属于“论题”还是“论据”，将样本区分为“显性比较法论文”和“隐性比较法论文”。前者是指以域外法或比较法为“论题”的论文，这类比较法论文可从标题直接被识别，因而谓之“显性”；后者是指将域外法或比较法元素依附于具体问题之下，以解决问题之“论据”形式呈现的论文，因而谓之“隐性”。精确辨别“论题”和“论据”，本应通读全文来判断，但这会引入大量主观因素，影响分类数据的可验证性。为确保后续生成的数据可检验，本文对分类标准作客观化处理，即根据域外法和比较法元素在论文中出现的位置进行分类。

第一，若论文标题（含副标题）中涉及域外法或比较法元素，本文将其归入显性比较法论文。由于论文标题通常表达的是研究对象、问题、论点、视角或方法，若此处涉及域外法或比较法元素，多数属于以此为“论题”的论文。举例来看，《中国社会科学》在这二十年间发表了41篇比较法论文，其中21篇为显性比较法论文，如《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》表达了法律继受的“论点”；《两大法系法律实施系统比较——财产法律的视角》和《论〈法国民法典〉对罗马法信托概念的引入》分别以比较法和外国法为研究“对象”；《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》表达了比较之“视角”和两岸立法的成本“问题”。

第二，若论文标题中并无域外法或比较法元素，但摘要或关键词提及了域外法或比较法元素，这类论文大多是在研究本国问题或超国界的一般问题时将比较法元素作为“论据”使用，本文将其归入隐性比较法论文。以《中国社会科学》刊载的隐性比较法论文为例，《价值判断与中国刑法学知识转型》一文聚焦中国问题，但其摘要提及“欧陆刑法发展史表明了刑法价值判断的极端重要性”，该文借助域外刑法学的价值判断理论分析中国刑法学的转型。又如，《生命价值的法律与经济分析——中国生命赔偿法律的改革路径》也聚焦中国问题，但其摘要写道，“西方学界形成了人力资本法和意愿支付法两种计算生命价值的方法”，该文借鉴域外方法解决中国面临的生命赔偿计算难题。

依上述标准分类统计后发现，4884篇比较法论文中，有2801篇属于显性比较法论文（占比57.35%），2083篇属于隐性比较法论文（占比42.65%）。二者的发展走势截然不同。图2显示，隐性比较法论文在2003-2022年保持相对稳定，年度发文量维持在100篇左右；而显性比较法论文自2011年之后一路下跌，跌幅与比较法论文的整体跌幅（图1）大致相当。这表明，比较法论文的锐减主要发生在显性比较法领域，而隐性比较法论文则在稳步发展。此外，考虑到本文仅依据“篇关摘”识别比较法论文，若阅读正文，则隐性比较法论文数量会更多，因为并非所有隐性比较法论文都会在“篇关摘”中提及比较法元素。若引入这一变量，则图2传递的信号将更为积极，反映出隐性比较法在我国的稳健发展。

（三）比较法从显性向隐性转型发展之意蕴

显性比较法的式微与隐性比较法的稳健发展，表明中国比较法整体上朝着隐性比较法的方向演进，这在一定意义上也是一种转型。该趋势值得关注，有望逐步改变学者在十多年前对中国比较法“还没有形成系统的理论、方法和目标”的评价。本文的这一判断主要源于隐性比较法蕴含的以下三个潜在趋势：

第一，逐步回归本国问题。隐性比较法的首要特点是将域外法或比较法元素依附于具体问题之下，以解决问题之“论据”的方式引入域外法。从本文收集的隐性比较法论文样本来看，这些论文关注的问题复杂多样，既有立法方面的问题，也有法解释问题，还有一般法理论问题。总体来看，这些论文的问题意识多来自中国，回归本国问题正成为隐性比较法的发展趋势之一。

第二，问题的社会语境成为制约因素。一旦将解决实际问题作为比较法的立论目标，则对于高质量的研究而言，发现问题、分析问题、解决问题的过程自然会触及问题所嵌入的社会语境，因为问题往往只是冰山一角，还原整体环境才能准确分析问题。因此，社会语境成为隐性比较法研究的制约因素。

第三，域外法多为解决本国问题之论据。相较于译介域外法或直接以域外法律问题为“论题”的显性比较法而言，隐性比较法的另一发展趋势是将域外法元素作为解决本国问题之“论据”。常见的情况是追溯域外法的由来和发展演变，借助域外经验分析并解决本国问题，或吸取域外教训，避免本国重蹈覆辙。

上述趋势总体描绘了隐性比较法的发展方向，表明回归本国问题、正视社会语境、借域外论据为我所用正成为比较法研究的大势所趋。当然，这只是笔者的整体观察，若关注细节，隐性比较法论文忽视社会语境的情况也时有发生，论据选取上的“拿来主义”也屡见不鲜。但这并非隐性比较法自身的特质，而是研究者分析问题、引用论据的方式失之粗糙所致。不过，隐性比较法也有其结构性问题值得重视：（1）这种文体无法容纳对域外法体系脉络的整体介绍，浅尝辄止的问题不容忽视；（2）这类研究主要立足本国问题择取域外的比较对象，而鉴别过程又不易展示，这种内部视角和暗箱处理容易引发“留学国别主义现象”，影响比较对象的契合度；（3）这种趋势孕育的比较法学者多为研究具体部门法的“兼职者”，不易培养专职从事跨法系比较研究的学者。

但总体上，回归本土问题、正视社会语境的隐性比较法有望引领下一阶段比较法的发展方向。至于转型原因，主要有两个方面：（1）国家法治建设的重心逐渐向实践转移，导致“供立法者作为资料的比较法”的实践意义逐渐减弱，而隐性比较法重在解决实际问题，这契合了国家需求的变化。无论是法的修订还是解释适用，抑或一般法理论的提炼，都离不开隐性比较法的贡献，由此实现了需求与供给的匹配。（2）国内的学术政策和学术品位日益强调中国原创，刊物的偏好和评价标准也更重视中国问题和原创性学术贡献，主流学者不再满足于单纯的域外法介绍或规范比较，学术重心逐渐转向域外法对解决本国实际问题的意义。这些变化孕育了比较法从显性向隐性转型的趋势。

三、本国法体系约束下的比较法转型方向

（一）2003-2022年比较对象的跨法系转移

根据比较对象的国别（含地区，下同），本文对CLSCI-15在2003-2022年发表的比较法论文进行分类统计。结果显示，大多数（97.44%）比较法论文都在两大法系之间选取比较对象。其中，以大陆法系为比较对象的论文占比较法论文总数的43.33%，以英美法系为比较对象的相应比例为34.07%，另有20.05%的论文跨两大法系进行比较。从国别来看，大陆法系最受青睐的是德国法、日本法和欧盟法，英美法系最受青睐的是美国法和英国法。

值得关注的是，在比较对象的国别分布上，显性和隐性比较法论文也有显著差异。综合二十年的数据来看，显性比较法论文对两大法系给予了同等程度的关注（英美法系1086篇，大陆法系1096篇），但隐性比较法论文更青睐大陆法系。图3显示，隐性比较法论文对大陆法系的关注度明显高于英美法系，且差距还有不断扩大之势。仅在2003-2004年的短暂期间，关注英美法系的隐性比较法论文数量略胜一筹，但关注大陆法系的隐性比较法论文自2005年之后实现反超，并一路领先。图3中代表大陆法系的曲线呈波浪式上升趋势，代表英美法系的曲线整体呈下跌趋势。这种此消彼长的趋势表明，隐性比较法在比较对象方面的偏好正在发生转移，整体上越来越偏好大陆法系。由此引发的疑问是：

第一，中国法秉承了大陆法系的成文法传统，为何显性比较法论文对英美法系也高度关注？这与“法律移植论”提倡的比较法研究应当追溯法律传统的发展方向似有不同。

第二，在比较法论文数量整体锐减的背景下，关注大陆法系的隐性比较法论文数量为何逆势增长？这尤其难能可贵。而且，大陆法系已整体超越英美法系成为国内学者更青睐的比较对象。这种此消彼长的原因何在？

关于第一个问题，在改革开放早期，除个别法律分支外，比较法研究大多是在缺乏本国法体系约束的情况下，以开眼看世界的心态译介和比较域外法，形式上以显性比较法为主流，而显性比较法是一个自由竞争的学术市场，学者可自由选取域外法进行译介或比较分析。当时的立法精神和学术导向也鼓励博采众长地参考古今中外一切先进立法。我国在立法形式上虽采用大陆法系的样式，但在内容上对两大法系并无固定偏好。在此背景下，比较对象的选择主要取决于学者的知识背景和兴趣。其中，外语基础是关键。英语在改革开放初便在义务教育阶段推广，而德语、法语、日语等大陆法系国家的语言并未普及，语言障碍直接影响了比较对象的选择。于是便不难理解，国内早期的比较法为何也重视英美法系，宪法和行政法尤甚，毕业于美国的海归学者的学术影响力也更胜一筹。总体上，在缺乏本国法体系约束的年代，比较法研究以译介域外法和规范比较为主流，比较对象的选择主要取决于语言工具和学术兴趣。受英美国家语言优势和国际地位的影响，英美法系在改革开放早期的比较法中也备受青睐。

关于第二个问题，从直观上看，近年来留学大陆法系国家的法学博士数量激增，这无疑会带动大陆法系方向的比较研究，但这只是表面因素。关注大陆法系的隐性比较法论文的逆势增长，根本上源于隐性比较法自身的特质。隐性比较法是一种问题导向和目标导向的比较法，在解决本土问题的目标下，研究者不能忽视问题的社会语境，更不能忽视本国法体系的约束。后者不仅限定了比较对象的选择，而且塑造了中国比较法的发展方向。

在本国法律框架形成后，比较对象的选取也开始受限，学者只要在意比较法研究对于解决本国问题的意义，势必无法忽视本国法体系的约束。在环环相扣的成文法体系安排中，任何变化都可能牵一发而动全身。比较法研究一旦正视并回归本国法体系的约束，具有可比性的域外法也就随之确定了。以反垄断法为例，美国和欧盟的反垄断法是学界关注的两个范本，在中国反垄断法颁布前，二者似无高下之分，美欧的差异源自双方不同的市场经济体制所蕴含的价值观分野（美国崇尚自由市场，欧盟强调引入社会价值）。然而，自中国颁布了以欧盟法为蓝本的反垄断法后，法的内在价值体系与外在制度体系的融贯性要求，决定了欧盟法的分析框架通常更具可比性和解释力。这蕴含的启示是：“建立在一定先验基础上的法律体系在一般意义上并无绝对优劣之分，但在确定的前提假设下保持法律体系的逻辑一致性则具有内在的巨大价值。”整体上，中国的法律体系与大陆法系一脉相承，都是在宪法统摄下，以公私法的二分、实体法与程序法的分化为框架，以部门法为基本单元构建的成文法体系。中国的法律规则纵然与欧陆国家多有不同，但在成文法的法源、体系性思维、实施机制和法解释方法等方面具有家族相似性，由此决定了比较对象的选择自然会偏向大陆法系，这正是体系约束之体现。

体系约束之所以根深蒂固，是因为大陆法系的法律体系根本上是由法学家逻辑构建的结果，其目标是“将众多的规范与事实问题安排进一个秩序里，由此创造出一个统一体”，其精髓在于体系融贯性，因而被称为“法学教授之法”。不仅规范与规范之间保持体系上的联动，而且法的内在价值体系与外在规范体系之间也保持着深度互动，由此塑造了大陆法系成文法的体系化品格。这也是理解成文法的一把钥匙。相较之下，“法官造法”的传统使得英美法的舞台中心在法院，象牙塔内学者的作用及面临的约束相对较弱，于是便不难理解英美的法学教授为何拥有更为洒脱的整体形象。因体系约束之故，国内学者在两大法系之间选取比较对象时，取舍的准则和方向也基本清晰。在体系化程度越高、体系约束越强的领域，比较法研究越倾向于选择具有家族相似性的域外法作为比较对象。因此，只要承认中国法整体上是大陆法系的一员，隐性比较法倾向于选择大陆法系作为比较对象就顺理成章。这正是图3中代表两大法系的曲线此消彼长的根源。

（二）法学二级学科内部的微观差异

法体系的约束决定了国内的比较法研究整体上更关注大陆法系，但这只是整体情况。若区分不同法学二级学科来看，本文的数据显示，各法学二级学科虽然都重视比较法研究，但因各部门法的体系化程度不同，比较法研究面临的体系约束也有差异；再加上各部门法在形式、内容等方面与两大法系的亲缘关系远近有别，如民法和刑法更接近大陆法系，商法在内容上似乎更偏向英美法系，由此决定了不同二级学科的比较法研究在选取比较对象时也各有侧重。图4例示了四个主要法学二级学科的比较法论文（含显性和隐性）在选取比较对象方面的整体差异。

首先，以民法、刑法为代表的传统学科的体系化和法典化程度较高，对于比较法研究而言，这两个学科受本国法体系的约束也较强。图4显示，民法和刑法的比较法论文主要选择具有家族相似性的大陆法系作为比较对象。当然，这两个学科对英美法系也有关注，这常见于显性比较法论文以及法经济学、法社会学和网络空间的民法、刑法议题，且多采用功能主义的比较方法。功能比较不在意规范本身的近似性与体系相关性，只要功能近似，均具有比较意义。

其次，相较于民法和刑法，以宪法与行政法、商法为代表的相对晚近的学科的体系化和法典化程度不高，比较研究面临的体系约束也相对较弱，比较对象的选取更为自由开放。受语言优势影响，再加上英美公法自启蒙运动以来飞速发展，美国商法更是随经济全球化而辐射全球，导致这两个学科的比较法研究更关注英美法系。新科技革命催生的法律分支也倾向于以英美法系作为比较对象，如知识产权法、网络法等，这与美国的科技竞争力不无关联。

最后，比较对象的二级学科数据再次印证了本文的如下判断：法体系的约束塑造了比较法的发展方向，体系化程度越高的二级学科在比较法研究中对大陆法系的依赖度越强；反之，体系化程度越低的二级学科对大陆法系的依赖度越弱。此外，从比较法的显性与隐性分化来看，体系化程度越高的二级学科从事隐性比较法研究的比例也越高，如民法、刑法学科的比较法论文的显性与隐性比例分别为1∶1.34、1∶1.11；反之，体系化程度越低的二级学科从事隐性比较法研究的比例也越低，如宪法与行政法、商法学科的比较法论文的显性与隐性比例分别为1∶0.42、1∶0.88。这一差异不仅反映出体系化程度对比较法研究范式的塑造力，而且再次印证了比较法研究从显性向隐性转型发展的趋势。

四、双重约束条件下的比较法研究范式

实证研究发现了中国比较法从显性向隐性转型的趋势。隐性比较法受制于两个约束条件，以其为分析工具，还可窥得中国比较法的未来。

第一，本土问题及其社会语境的约束。中国比较法的转型趋势是回归本土问题及其社会语境来审视并运用域外法，一旦回归本土问题，社会语境的约束就将随之而来。因为社会语境既是法律问题产生的土壤，也是分析问题、解决问题的限制条件。学者只要关注比较法对于解决本土问题之意义，自然不会忽视社会语境的约束。这一约束机制有望塑造蕴含中国文化特质的比较法学。

第二，本国法体系的约束。如果说问题的社会语境只是一种潜移默化的软约束的话，本国法体系则是一种更为直接、有形的硬约束，因为“法网”之上任何一个“节点”都受到周边概念和规范的牵引。这种体系约束机制不仅限制了域外比较对象的选择（可比性），而且对域外法素材的应用和本国问题的解决也限定了条件（规范依据）。这一约束机制有望塑造蕴含中国法特质的比较法学。

以上两个约束条件对比较法研究范式的塑造作用各有侧重。前者要求比较法研究不脱离本土问题和社会语境，这强调尊重事实；后者要求比较法研究不脱离本国法体系，这强调尊重规范。事实和规范在法的运作上始终处于交互联动的状态，二者的交互作用将逐步塑造比较法的研究目标、比较方法和域外法素材的应用方式。这三个要素共同构成了隐性比较法的整体研究范式。

（一）双重约束条件下的比较法研究目标

隐性比较法总体上是一种问题导向和目标导向的研究。其中，事实层面的目标主要是解决本土社会问题；规范层面的目标主要是通过比较法研究解决本国法的解释与体系优化问题；当然还有理论层面的目标，即通过不同法律样本的比较提炼一般法理论。在事实与规范的互动中，隐性比较法将朝着以下目标发展：立足本土问题，回归社会语境和本国法体系，通过域外比较解释法律、发展法律、优化体系、提炼一般法理论。

上述目标将引领隐性比较法在双重约束条件下保持相对清晰的发展路径。其中，作为法解释工具的比较法将日益盛行，它将从本国法的文义出发、尊重规范体系、立足社会现实，这不仅限定了域外法的比较对象，而且决定了域外法的用途。广义的法解释学还包括发展法律、优化体系的任务，这既属于漏洞补充意义上的解释论研究，也属于为修法做准备的立法论研究，但均将通往体系修复式的方向。此外，提炼法学理论的比较法也有相当的市场，它将从不同时代、民族和地域的法律样本中提炼法的一般概念、要素与原理，追求知识的一般化与抽象化，这种“关于实在法但又超越实在法”的研究，一定程度上也受到社会语境和法体系的潜在影响。总体上，“体系后”时代的隐性比较法重在服务本国法体系的融贯性发展，这将再次强化体系约束机制。可以说，体系约束既是塑造隐性比较法研究范式的原因，也是其结果。

例如，民事公益诉讼的比较法研究以2012年为界，在研究目标和路径上呈现出明显的变化。由于立法缺失，2012年之前，显性比较法更胜一筹，学者们凭个人兴趣自由介绍和比较域外立法模式，或提炼公益诉讼的一般原理和制度移植条件。2012年民事诉讼法确立了中国版本的公益诉讼制度后，原告被限定为“机关和有关组织”，这一体系约束使后来的比较法研究纷纷转向本国法的解释与体系优化方向。其中，法解释方向的研究，如通过域外比较为原告资格认定提供解释方案，比较对象也倾向于选择具有家族相似性的德国团体诉讼为蓝本；体系优化方向的研究，如通过域外比较为我国两类群体性诉讼（代表人诉讼和公益诉讼）的体系分工提供优化建议；一般法理论的研究，如追问个人和团体何以拥有公共事务之诉权，凡存在或拟引入公益诉讼的国家都面临该一般法理论之追问，因而在立法前后都不乏此类研究成果。

（二）双重约束条件下的比较方法

在方法论上，比较法研究的关键环节在于，如何将两个事物放在同一个框架下进行比较，以及比较哪些具有可比性的内容和范畴，本文统称为“比较方法”。学界常用的比较方法如下：（1）规范比较，主要是对各国法进行文本和体系上的比较，致力于寻找法律规范的近似性和可比性。（2）功能主义比较，其关注点是文本背后的功能，这种比较不在意规范文本之异同，而是重在比较各国应对相同问题之方法的异同。上述两种比较方法都可能因发现近似性而支持法律借鉴与移植。（3）文化主义比较，这种比较方法超越法律文本，回归不同国家的历史文化和社会背景来理解其法律，研究结论往往排斥法律移植。文化主义比较的旨趣在于理解他者，即“了解特定国家何以会具有那样的法律”。

在双重条件的约束下，比较方法也将有章可循，纯粹的规范比较将日渐式微，功能主义和文化主义比较将大有可为。由于隐性比较法是一种问题导向和目标导向的研究，而一国的法律文本与社会现实之间往往存在一定距离，只要关注问题如何解决，研究者自然会回归社会语境观察“行动中的法”，此时规范比较只有在两国的问题及其社会语境相同或类似，且法体系亦近似时，才有意义，但这两个约束条件同时满足的情况并不常见。因此，规范比较的应用空间有限，引入功能和文化视角将成为大势所趋。功能主义比较不受文本约束，但要求问题及其社会语境近似，它“强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较”。而文化主义比较重在解释各国在其独特的环境下为何会有独特的法律，若关注“行动中的法”，则文化主义比较将获得更好的解释力和应用空间。

国内关于惩罚性赔偿的比较法研究生动地证明了上述判断。学界早期主要从规范层面比较中美两国惩罚性赔偿的近似性，认为中国法移植于美国。随着研究的深入，当回归问题的社会语境、关注“行动中的法”之后，学者发现中国的惩罚性赔偿规则难有惩罚效果，与美国法的惩罚功能悬殊极大，中国法重在“奖励”私人维权。真正具有功能近似性的是中国的行政罚款与美国的惩罚性赔偿。这是从规范比较转向功能比较之典范。若追问美国的惩罚性赔偿为何类似于中国的行政罚款，则会发现法律文化的解释力。中国源远流长的行政国家特点塑造了发达的罚款制度，而美国是一个对行政权保持警惕并主要依赖法院和私人诉讼应对社会问题的国家，这种文化分野造就了两国法的上述差异。因此，一旦回归社会语境和法体系的约束，则比较法的功能主义和文化主义转向便成大势所趋，这有助于推动比较法向法治实践的纵深方向发展。

（三）双重约束条件下的域外法素材应用方式

比较是为了增进了解，在充分了解的基础上，如何应用域外法素材，还需经过一个内化的过程。由于社会语境的差异，域外经验往往需要不同程度的重构才能为我所用，有时还要对本土文化进行引导和调试，通过双向调试才能增进域外法素材的应用价值。这一内化过程需要妥当的分析方法，这是比较法研究范式的最后一环。学界总结了三种常见的域外法素材应用方式：（1）作为形式论据，这种方式主要是从法律文本出发，将域外法的概念、规范或原理作为讨论本国问题的基准和参照系；（2）析出分析框架，这种方式重在提炼域外法的分析框架和模式，借此为分析本国问题提供框架或思路；（3）获得启示意义，这种方式主要是将域外法的经验或教训作为获得启示的来源，而非从文本或制度上加以应用。

在双重条件的约束下，域外法素材的应用方式也将有章可循，直接将域外法作为形式论据的做法将逐渐式微，从域外法中析出分析框架、获得启示意义将成为主流。由于“纸面上的法”常常不同于“行动中的法”，以域外法作为形式论据不仅受到两国法的价值观念和法体系近似性的约束，而且受到两国面临的实际问题及其社会语境相似性的约束，任何一个条件的欠缺都可能导致“南橘北枳”。因此，将域外法作为形式论据的应用方式高度依赖价值层面的论证和规范效果的评估。相较之下，从域外法中析出分析框架讨论本国问题，重在利用域外法的分析工具，这对两国法体系的家族近似性要求不高，只要面对的问题及其社会语境相似，域外法的分析工具就可能有参考价值。最具应用前景的是从域外法中获得启示意义，哪怕社会语境不同、法体系也不近似，域外法的成功经验或失败教训在某种程度上都有一定的启发意义。因此，后两种域外法素材的应用方式在隐性比较法中将日益盛行。

以个人信息保护为例，早期的显性比较法可自由探讨美国、德国（及欧盟）的两种权利模式（防御性隐私权和支配性的个人信息自决权）。然而，一旦回归本土社会语境和本国法体系的约束，美、德两国的权利概念均无法为解决中国问题提供形式论据。因为美国的防御性隐私权源于其根深蒂固的市场自治观念和崇尚行为自由的宪法价值，德国的个人信息自决权源于人格尊严在德国宪法上至高无上的地位，一切都源于其宪法根基，而中国在个人信息保护与数字经济发展的二元价值冲突问题上面临的社会语境与法体系约束，既不同于美国，也不同于德国，因而无法照搬适用，但可借鉴其分析框架。个人信息保护的私法框架在国际上不外乎积极确权和行为规范两套体系，二者的联动可为权益保护和数据开发利用的二元价值提供双边裁量平台。这种分析框架完全可用于分析中国面临的价值冲突难题。在启示意义方面，美国对个人信息的弱保护孕育了强大的数字经济产业，德国对个人信息的强保护赢得了人本主义价值的回归与社会信任。凡属价值冲突问题，任何选择都伴随着一定的收益和代价，这种启示意义具有普遍性。

五、迈向自主法学知识体系的比较法学

行文至此，终于可以对“比较法向何处去”这一问题作出回答：无论是从国家法治发展的进程来看，还是在学说论辩的脉络之下，比较法在中国都没有也不应走向衰落，其正处于从显性比较法向隐性比较法的转型发展之中。沿着这一转型方向，比较法的研究范式也将在本土社会语境和本国法体系的双重约束下得以塑造。这一研究范式蕴含着比较法学主体意识回归的积极信号，而主体意识的回归又是构建自主法学知识体系的关键条件。在这个意义上，隐性比较法的研究范式总体上契合了中国法治的发展进程。

（一）比较法学主体意识回归的积极信号

隐性比较法在研究目标、比较方法和域外法素材的应用方式三个层面均蕴含着本国主体意识回归的积极信号。首先，隐性比较法的研究目标是立足本土问题、服务本国法治，通过拓展域外视野来解释法律、优化体系、提炼原理，一切都围绕中国问题这个中心点开展，这是主体意识回归的基点。其次，比较方法也将从文本层面的规范比较，转向功能主义和文化主义的深度比较，由于法的功能深嵌于一国的社会语境中，加之文化主义视角的引入，使得域外法不再被视为普适的公理，域外法有无借鉴意义要回到本土社会的语境下才能作出评判，这是主体意识回归的路径。最后，域外法素材主要以解决本土问题的论据方式呈现，论据的分析应用也不再是抽离社会语境的生搬硬套，而是通过从域外法中析出分析框架或提炼启示意义来讨论中国问题，这从方法论上实现了主体意识的回归。

主体意识的回归契合了中国法治的发展进程。改革开放早期自由绽放的显性比较法重在搬运域外法律知识为本国立法提供参考资料，不拘一格的搬运方式为初创期的法学增添了繁荣气象。但随着我国立法框架的逐步形成，法治建设的重心开始向实践转移，法学研究的使命也正在调整。如学者所言，“在立法主导法学发展的时代结束以后，学术界的首要任务就是要同化这些外来的法律制度，构建中国自己的部门法知识体系，为中国的司法部门提供现实的知识辅助”。在此背景下，各部门法的研究范式也陆续转型升级，比较法亦然。隐性比较法回归本土问题审视域外法，在问题的社会语境和本国法体系的双重约束下从事比较法研究，这有助于确立本国的主体意识，以自身发展需要来看待域外经验。

主体意识的确立对于转型国家的法治建设意义重大。“二战”后，在第三世界国家兴起的“法律与发展运动”走向衰落的关键原因即在于法律继受国缺乏主体意识，西方中心主义范式主导了这场运动。法律继受国一旦丧失主体意识，域外法极易被视为普适的公理进行移植，其成败难测，教训深刻。因此，主体意识的回归有助于纠偏西方中心主义立场，法律移植应以继受国自身的需要来比较和借鉴域外法，在知己知彼的基础上自主设定改革议程。当下中国的法治实践正面临着如何同化外来概念和规则的任务，本国主体意识的回归可谓正当其时，这不仅有助于自主法学知识体系的构建，而且顺应了全球法律文明从“理性法”向“多元主义法”演进的趋势。

（二）“文化依赖论”承载着更深层次的主体意识

比较法的中国样本也为全球性的学说论辩提供了新的素材和论据。比较法在中国从显性向隐性的转型发展，间接反映出学界对法律移植命题所持观念的调整，即从“法律移植论”转向“文化依赖论”。这一判断背后的推理逻辑是：若法律可以跨地域自由移植且不受本土文化约束，则自由绽放的显性比较法在中国法治转型中将大有可为；反之，若本土文化是法律的核心塑造力量，则回归本土社会语境的隐性比较法才有实际意义。据此来看，国内早期显性比较法的盛行反映出学界对“法律移植论”持有相对乐观的态度，而2011年之后显性比较法的衰落则反映出学界对早期观念的反思与调整，调整方向是关注“行动中的法”，这为“文化依赖论”的出场铺就了道路，历史上的“文化依赖论”正是由于关注法与社会的互动关系而产生的。需要说明的是，国内学术观念向“文化依赖论”靠拢，并不是因为法律移植命题被证伪，而是学者观察视角的转变，以不同的视角将会看到不同的证据和样本。例如，对中国法制建设初期的立法本文进行比较，很容易获得支持“法律移植论”的证据；但若对法的实践效果进行比较，则将获得支持“文化依赖论”的证据。这似乎也是法律移植命题在国际上争论不休的原因。

由此可以看出，在比较法研究范式转型的这条明线背后，还隐含着一条学术观念转变的暗线。随着国内的学术视角越来越多地转向“行动中的法”，学者将会围绕法治实践效果的差异形成更多支持“文化依赖论”的学说，这将进一步凸显本土文化对中国法治的塑造作用。这样的研究趋势无疑会提升比较法学者的文化自觉性，一种更深层次的主体意识将因此逐渐确立。因为，根深蒂固的民族文化在任何时候都是最深刻、最真实的身份烙印，尊重法治发展背后的文化约束和文化脉络，将是一种更深层次的主体意识的回归。

（三）主体意识是迈向自主法学知识体系的关键一步

主体是相对于客体来说的，无论对于个人还是国家而言，主体意识的确立都意味着独立自主的存在；而客体是依附于主体的附属物，丧失主体意识意味着对他人的依附。从主客体关系的逻辑来看，任何“自主”都需要建立在坚实的“主体意识”之上。因此，主体意识的回归乃是构建自主法学知识体系的关键。回顾十多年前学界关于“中国法学向何处去”的大讨论，当时论辩的焦点问题——“当下中国的问题意识”和“主体性中国”，已蕴含在隐性比较法的研究范式中。隐性比较法的盛行意味着越来越多的学者正在回归中国问题、正视本土文化，这是塑造主体性中国的关键一步，也是迈向自主法学知识体系的关键一步。

但无论是主体意识的回归，还是自主知识体系的构建，都不应排斥国际视野和域外经验。因为主体性强调的是独立意志，自主性强调的是自我决定、不依附于他人，这与自主吸收域外经验并不矛盾。更何况，一国在全球化时代的主体性不是在自我封闭中树立的，而是在与他国保持主体性间互动的过程中形塑的，也是在国际对话中因尊重彼此的主体性而相互成就的，是一种“和而不同”的主体性。比较旨在增进了解，了解他者，才能深度剖析自我，进而才能在国际对话中更好地坚守主体意识，在知己知彼中追求自主性。这对发展中国家尤其重要，“发展中国家要想实现法律现代化，就不应拒斥包括西方在内的法律智慧和经验，因为在封闭状态下进行的法律现代化尝试，至今没有成功的先例”。通过比较法发现他国的前车之鉴，不仅有风险提示之功效，还能在知识共享中实现超越，这种后发优势怎能拒绝？法国、德国这些法治发达国家，是以继受罗马法为起点而成就了19、20世纪的民法典范，日本作为后起之秀，也是通过借鉴德国法、法国法才造就了日本法的自主体系。在当前国际竞争的局势下，国际话语权的争夺更是离不开比较法的贡献，“打造中国概念和理论的同时，须以其他国家和其他文明能够听得懂的方式予以传播”。因此，比较法在当今中国依然重要。

本文褒扬隐性比较法的价值，但并不因此排斥显性比较法的存在意义。改革开放早期显性比较法的知识搬运现象引发了一定的担忧，但对“西方理论搬运工”的真正担忧在于本国主体意识缺失的风险，只要坚守主体意识，无论显性还是隐性比较法，都能为法治建设作出贡献。比较的前提是知己知彼，隐性比较法难以容纳对域外法体系脉络的整体介绍，因而“知彼”的过程有赖显性比较法的贡献。从长远看，显性比较法的价值也绝不限于为隐性比较法提供域外知识的辅助，自由绽放的显性比较法有其独立存在的价值。当比较法学者没有了策论的实用目的、不必受制于个案的急迫需要、超脱了功利主义的心态，反而可能作出更具生命力的学术贡献。在多元法律文明的演化进程中，同样需要有人超越应对本土问题的内部视角，以更开放的视野、更博大的胸怀和真正的国际主义精神，在贯通全球法律文化的基础上探索人类法治文明的演进方向，而这并非隐性比较法的研究范式所能企及者。因此，显性比较法同样重要，但其核心使命不再是简单搬运域外法律知识，而应是在尊重各国主体性的基础上推动法律文明的研究、互鉴和交流。

*作者：宋亚辉，南京大学法学院教授。

*本文原载《法学研究》2024年第1期第19-38页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。

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