承包人放弃优先受偿权的效力认定——兼评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第三十五条｜建工衔评
司法实践中，对于承包人放弃工程款优先受偿权行为的效力一直争议不断。本文将在综合考察、评价现有文献观点的基础上，从工程款优先受偿权对利益相关者影响的角度出发，提出自身的观点，并予以初步论证，同时，对最高法院公布的《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第三十五条提出修改建议。
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《合同法》第二百八十六条规定了承包人就发包人欠付的工程价款享有优先受偿权，最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）更明确该承包人优先受偿权优先于抵押权和其他债权。实务中，时常存在承包人放弃优先受偿权的情形。司法实践中，对于承包人弃权行为的效力一直争议不断。本文将在综合考察、评价现有文献观点的基础上，从工程款优先受偿权对利益相关者影响的角度出发，提出自身的观点，并予以初步论证，同时，对最高法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《建工司法解释（二）》（征求意见稿））第三十五条提出修改建议。
一、对承包人放弃优先受偿权的效力的现有主要观点综述
关于承包人放弃优先受偿权是否有效，经笔者的文献检索，目前可见的主要观点可概括总结为三类：观点一：绝对有效；观点二：绝对无效；观点三：以无效为一般原则，以有效为例外，或称为“有条件认可弃权有效”。
观点一的主要理由是[1]：其一，承包人优先受偿权为私权，当事人可以自由处分，符合民事主体意思自治原则；其二，承包人弃权后再主张弃权无效，有违诚信；其三，物权法规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭；且《批复》规定承包人逾期行权的，丧失优先受偿权，因此承包人主动弃权，与被动失权一样，并无不妥；其四，承包人工程价款优先受偿权的有无不具有必然保障或损害施工人劳动报酬、材料款受偿的直接因果关系。从《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第三十五条拟规定的“承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持”内容来看，应属于采纳了该观点。
观点二的主要理由是：其一，法律设立承包人优先受偿权的目的在于保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，如果允许通过约定而取消，与立法的初衷相违背[2]；其二，承包人优先受偿权是法律为保护建设工程交易活动中相对弱势的承包人、劳务工人和供应商权益设计的、具有较强人身性质的法定担保物权，不得以约定方式放弃[3];其三，承包人优先受偿权具有诉权属性，不得预先放弃[4]。
观点三的主要理由是[5] [6]，一方面，放弃优先受偿权有违《合同法》第二百八十六条“劳动报酬绝对优先”和有效保护劳动者获得劳动报酬权的立法目的；放弃优先受偿权表面虽不违法，但其实质在于规避法律，以合法行为掩盖非法目的；放弃优先受偿权是对意思自治和自由原则的滥用；放弃优先受偿权有违公平和正义原则，使得发包人极有可能在合同签订阶段利用自己的优势地位强迫承包方违心地放弃优先受偿权，这样就使承包人的权益得不到有效的保障，从而造成发承包关系中实质正义的落空；另一方面，比较法上，瑞士、美国部分州、中国台湾地区的法律或判例均对承包人预先放弃建设工程价款优先受偿权之效力持否定态度，更侧重保护承包人的利益。因此，以无效为原则，以担保工人工资支付为例外的效力认定准则有利于实现《合同法》第二百八十六条的立法初衷。
二、对既有观点的评价
本文认为，前述观点一、观点二均有以偏概全的绝对化之嫌，难以因应现实需要。一方面，一项权利的行使，有积极行使和消极行使两类，消极行使又可表现为主动抛弃或者消极不作为。一项绝对不可抛弃的权利将不再是真正的“权利”，而更可能成为权利人的负担或“义务”；另一方面，行使一项权利的自由，必然也必须被限制在合理的范围内，即禁止权利滥用，以防止无限制的权利行使损害他人或者公共利益。具体到承包人优先受偿权，承包人该项权利的行使与否极有可能与包括建设工程抵押权人、建设工程所有权交易中的买受人、发包人的其他债权人以及承包人的员工、分包人等第三人的权益产生冲突。事实上，禁止权利滥用，作为一项普遍的法律规则甚至社会规则，早已超出承包人优先受偿权这一狭窄范畴。依据“法无禁止便可为”的民法一般规则，民事法律在为民事主体设定一项权利时，为预防可能多发的权利滥用，在法律中应有明确的权利限制条文（与本文讨论的问题相近的一个权利限制立法例是，《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定）。在法律未有权利限制的明文特别规定时，一项民事权利的行使仍须遵循“禁止权利滥用”的一般原则，以因应纷繁多变的个案现实需要。
观点二中“承包人优先受偿权是具有较强人身性质的法定担保物权，不得以约定方式放弃”的观点，不仅未见学理支撑，而且与同样性质特征的承揽人法定留置权可以约定放弃的法律规定（《合同法》第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外）不合。
观点二中将“承包人优先受偿权具有诉权属性”作为论据，虽然观点新颖，但是似乎缺乏有力的论证。本文认为，依据学理通说，民事诉讼中的诉权，是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。它是法律赋予当事人一项基本权利，是当事人进行诉讼活动的前提和基础。诉权完整内涵包含程序含义和实体含义两个方面。程序含义是指程序上向法院请求行使审判权的权利；实体含义，是指请求保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。将一项独存于《合同法》分则“建设工程合同”项下承包人特殊民事权利的具体规定，上升为民事主体的一项民事基本权利，或者说具有民事基本权利的属性，未免牵强。
观点三的部分理由（弃权违背立法目的、损害劳动报酬取得权）与观点二的理由相同或相似。观点三中“承包人弃权的实质在于规避法律，以合法行为掩盖非法目的”的说法具有循环论证的致命弱点，即先将承包人优先权预设成不得放弃的法律强制性规定，然后将放弃或者不享有优先受偿权论证为规避法律。观点三中“承包人弃权有违公平和正义原则”的论点亦具有以偏概全的缺陷。本文认为，实践中常见的承包人预先放弃优先受偿权的后果，既可能存在损害他人合法权益的情形，也可能存在既不实际损害他人利益，又可扩大承包人的市场竞争优势，协助发包人通过抵押工程取得建设资金的多赢的积极效果。所谓“承包人弃权有违公平和正义原则”的结论并不具有普遍性。如若不然，对于不宜拍卖、折价的工程承包人，由于其自始不享有工程价款优先受偿权，在承包人无权可弃的情形下，“公平和正义原则”似乎自始不存在。吊诡的现实是，不宜拍卖、折价的工程多为国有投资的政府工程，而政府工程的工程价款拖欠恰恰是清欠工作的重点。此外，由于对承包人弃权导致施工参与人员劳动报酬取得权受损的情形缺少实务统计数据，从理论上的可能性，而非现实的真实性出发，将承包人一般可自由行使的权利性规定限缩解释为一般不得抛弃的强制性权利，从论证方法上来看，亦未必妥当。
三、本文论点及进一步的理由
本文的论点是：承包人放弃优先受偿权宜以认定有效为一般规则，以认定无效为例外。支持本人论点的理由除了在对于既有观点的上述评价中阐述的理由之外，还包括：
（一）承包人优先受偿权毕竟仅涉及工程价款债权的实现顺序，并不涉及债权本身。在法律不否定承包人放弃或者部分放弃（如减收本金、同意迟延支付并放弃利息）工程价款债权本身的行为效力的情况下，单纯一般性否定变更债权实现顺序（放弃优先受偿权之后，承包人的工程价款债权沦为一般债权）的效力，逻辑上亦难以圆融。
（二）观点二、三所担心的因承包人放弃优先受偿权而致第三人利益受损的情形，如果在具体个案中发生或者可能发生，完全可以通过现有的第三人异议、第三人撤销权制度等解决，因噎废食地一般性否定承包人弃权的效力并不可取。
（三）如果以承包人弃权无效为一般规则，当承包人自身、利害关系人均无意否定弃权效力时，裁判者在并不引起第三人权利实现风险的情形下是否仍应执拗于认定弃权无效？因为当对一项法律行为的效力否定成为刚性的法律规定之后，裁判者必须依职权作出认定，诉讼当事人与利害关系人的意思自由已经被排除在外。
此外，承包人弃权行为被认定无效的例外情形，应当参照《合同法》第五十二条关于合同无效的情形加以认定，不宜扩大认定范围。承包人弃权行为损害第三人利益的，该利益受损的第三人可参照《合同法》第七十四条（因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为）的规定，行使撤销权。上述“参照”而非“依照”的理由在于，承包人放弃优先受偿权，只是放弃债权实现的优先顺序，并非《合同法》第七十四条中的放弃到期债权。在既有法律和司法解释规定阙如的情形下，比照《合同法》第七十四条适用，并无不妥。
四、对《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第三十五条的修改建议
综上，本文建议《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第三十五条修改为：
承包人主张与发包人之间关于放弃或者不行使合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的约定无效的，人民法院不予支持，但是该约定符合合同法第五十二条规定情形的除外。
前款承包人的弃权约定损害第三人利益，该第三人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应予支持。
注释：
[1]王勇，“承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权”，人民法院报，2014年7约3日第007版，转引自：曲笑飞，承包人承诺放弃优先受偿权的效力，微信公众号“建纬律师”，2018年10月11日【建纬观点】栏目
[2]全国律协建筑与房地产专业委员会，对最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的修改意见汇编，2017年8月
[3]全国律协建筑与房地产专业委员会，对最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的修改意见汇编，2017年8月
[4]林镥海等，“放弃‘建设工程价款优先受偿权’的效力”，中国律师，2015年2月，第72-74页，转引自：曲笑飞，承包人承诺放弃优先受偿权的效力，微信公众号“建纬律师”，2018年10月11日【建纬观点】栏目
[5]何红锋等，“建设工程款优先受偿权放弃的效力探讨”，建筑经济，2005年6月总第272期，第61－63页，，转引自：曲笑飞，承包人承诺放弃优先受偿权的效力，微信公众号“建纬律师”，2018年10月11日【建纬观点】栏目
[6]曲笑飞，承包人承诺放弃优先受偿权的效力，微信公众号“建纬律师”，2018年10月11日【建纬观点】栏目
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