2018年度仲裁司法审查实践观察报告 ——主题二： 《报核规定》的适用范围与监督救济路径｜仲裁圈
2017年底，最高法院制定《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（“《报核规定》”），将原涉外仲裁司法审查案件内请制度升级为涵盖全部仲裁司法审查案件及拟对仲裁协议作出否定性评价的相关民事诉讼案件的报核制度，并进一步完善相关程序规定。《报核规定》自2018年1月1日起施行一年来，在保证案件裁判尺度的统一和法律适用的正确方面发挥了积极作用，但该规定在适用范围、违反规定的救济路径等方面，仍存在一些有待明确的事项。基于2018年度的司法实践情况，我们梳理出几个问题并提出浅见，期望有助于报核制度的进一步完善。
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一、《报核规定》第七条在相关诉讼程序中的适用标准尚需进一步明确完善
按照《报核规定》第一条的规定，报核制度主要适用于仲裁司法审查案件。但应看到的是，在民事诉讼进入实体审理前，法院与仲裁机构谁有主管权限常发争议，典型如：（1）原告起诉，法院认为存在仲裁协议而裁定不予受理或驳回起诉；（2）原告起诉，被告认为双方存在仲裁协议提而出主管权（管辖权）异议。在处理上述问题时，法院不可避免地需要审查仲裁协议的效力，其实质与确认仲裁协议效力案件性质相同。为此，《报核规定》第七条规定：“在民事诉讼案件中，对于人民法院因涉及仲裁协议效力而作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，当事人不服提起上诉，第二审人民法院经审查拟认定仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的，须按照本规定第二条的规定逐级报核，待上级人民法院审核后，方可依上级人民法院的审核意见作出裁定。”
《报核规定》施行一年，我们检索发现，民事诉讼程序中作出的裁定明确援引《报核规定》第七条的案例数量（剔除串案后）不足30件，原因可能主要有二：一是报核程序耗时较长，一些拟确认仲裁协议无效的案件尚未经历完毕整个层报程序；二是即使法院履行报核程序，其作出的裁定也可能未明确援引《报核规定》第七条或特别说明已经上级法院审核。就检索到的案例情况而言，以下问题值得注意：
（一）只有二审法院拟对仲裁协议效力作出否定性评价才须报核，但实践中存在拟作出肯定性评价时亦予报核的情况
首先，根据《报核规定》第七条的规定，只有二审法院作出的裁定才需要报核，一审法院作出的裁定无需报核。如此规定的原因是，如一审法院裁定拟认定仲裁协议无效，因管辖权异议裁定可以上诉，故当事人可以通过上诉寻求救济；如当事人没有上诉，表明其接受一审裁定，上级法院自无必要予以干预。
其次，根据《报核规定》第七条的规定，二审法院只有在拟对仲裁协议作出否定性评价（不成立、无效、失效、内容不明确无法执行）时才须上报，如果二审法院认可仲裁协议的效力，则无需上报。不过，我们发现亦有二审法院在认可仲裁协议效力的案件中，也履行了报核程序。例如，在杨帆与乐广公司居间合同纠纷案［广州中院（2018）粤01民终16425号］中，一审法院以当事人存在仲裁协议为由裁定驳回起诉，广州中院也认可仲裁协议的效力，但仍在报请广东高院审核后才作出二审维持裁定。我们认为，这种情形并非《报核规定》第七条规定的上报情形，为简化审判流程、提高诉讼效率，二审法院宜径行作出裁定。
（二）报核制度应适用于诉讼争议与仲裁协议属同一法律关系的情形
一个值得关注的问题是，在不予受理、驳回起诉或管辖权异议的诉讼程序中，是否只要当事人提出仲裁主管抗辩而二审法院拟不采纳，就必须无条件适用《报核规定》第七条？我们认为，为了防止当事人不当利用报核程序拖延争议解决进程，有必要结合《报核规定》的制定背景和意旨，进一步厘清报核程序的适用条件。
【典型案例】
金廷智、高文宝与陈宏庆股权转让纠纷案［河南平顶山中院（2018）豫04民辖终821号］
陈宏庆与金廷智签订的《借款协议》包含仲裁条款，内容为“执行本协议发生与本协议一切争议应提交贸仲进行仲裁”。据此，陈宏庆对金廷智提起仲裁，请求确认《借款协议》是陈宏庆委托金廷智向高文宝购买股权的合同。陈宏庆另与高文宝签订《确认函》，约定双方争议由法院管辖，故陈宏庆同时起诉高文宝、金廷智，请求确认陈宏庆与高文宝之间成立买卖合同关系，高文宝履行买卖合同义务。在该诉讼案件中，金廷智认为《借款协议》不是委托购买股权的合同，关于《借款协议》性质的争议应由贸仲裁决，故向法院提出主管异议。平顶山中院二审认为，诉讼案件涉及的是陈宏庆与高文宝之间的买卖合同关系，而仲裁案件涉及的是陈宏庆与金廷智之间的委托合同关系，两案法律关系不同，故诉讼案件管辖权异议不涉及仲裁协议的审查，无须向上级法院报核。
我们赞同二审法院的该等观点。在不予受理、驳回起诉或管辖权异议程序中，报核制度的作用之一在于防止通过诉讼程序侵蚀仲裁主管权，但发挥这一作用的前提是诉讼与仲裁协议指向的法律关系具有同一性，如果诉讼和仲裁协议分别指向不同法律关系，那么至少在实体审理前，受诉法院原则上无需考虑仲裁协议的效力问题。此种情形下，受诉法院由于未对仲裁协议作出否定性评价，故无需向上级法院报核。简言之，不能简单因为当事人在诉讼程序中提出存在仲裁协议的抗辩，而法院拟不采纳，就必须启动报核程序。
（三）报核制度可能被滥用为拖延诉讼进程的手段，适用该制度应当兼顾诉讼效率
《报核规定》未对当事人提出存在仲裁协议的抗辩设置任何形式或实体的条件，从规定条文来看，只要当事人抗辩称存在仲裁协议，法院为否定该抗辩就须启动报核程序，诉讼进程由此可能大幅延缓。实践中，报核制度已被一些当事人滥用为拖延诉讼进程的手段，由此带来的诉讼效率问题，应当予以重视。
【典型案例】
周锦泽与卫光荣合同纠纷案［广州中院（2018）粤01民辖终1272号］
卫光荣主张与周锦泽等人存在合作合同关系，向法院起诉要求周锦泽返还投资款。周锦泽提出主管异议，称曾与卫光荣口头约定提交广州仲裁委员会仲裁，故应驳回卫光荣的起诉。一审法院裁定驳回周锦泽的主管异议。周锦泽不服一审裁定，提起上诉。广州中院二审认定周锦泽无证据证明其与卫光荣存在口头仲裁协议，遂在报请广东高院审核后，裁定驳回上诉，维持一审裁定。
虽然仅从管辖权异议裁定书，我们尚无法判断上述案例中当事人以存在口头仲裁协议为由提出主管异议是确有一定事实基础，还是纯粹为拖延诉讼，但此类案件［类似案件另如：（2018）粤01民辖终999号、1000号］反映出《报核规定》第七条存在可能被滥用的风险，的确需要引起重视。实质层面上看，《仲裁法》第十六条规定仲裁协议应为书面形式，类似上述案例中当事人单方声称的口头仲裁协议不应被承认，但按照《报核规定》的表述，只要二审法院认定不存在仲裁协议，就应当上报。极端情形下，当事人即使没有任何证据，只要声称存在仲裁协议，法院要予以否定，就需要履行报核程序，诉讼进程由此被毫无缘由地大幅延缓。
因此，对于“司法支持仲裁”导向下的产物——报核制度，在执行时宜保持适度弹性，以免矫枉过正。我们建议考虑两种处理方式：一是总结实践情况，归纳确定无需报核或简化报核的类型；二是明确上级法院审核期限，尽量缩短报核时间。
二、法院依案外人申请拟裁定不予执行仲裁裁决，是否需要报核，尚需进一步明确
（一）案外人以仲裁案件当事人恶意仲裁或虚假仲裁为由申请不予执行仲裁裁决时复议程序与报核程序的关系
从《报核规定》第二条的表述来看，拟裁定不予执行的案件应当上报，而依《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（“《仲裁裁决执行规定》”）第二十二条第三款的规定，法院依案外人申请裁定不予执行的，当事人有权申请复议。复议与报核均属仲裁司法审查的监督机制，如何看待两者关系，值得思考。
【典型案例】
彭贞甄与一建公司、生都公司案外人申请不予执行仲裁裁决案［湖北高院（2018）鄂执复85号］
一建公司与生都公司建设工程施工合同纠纷案，荆门仲裁委员会作出裁决后，一建公司向湖北荆门中院申请执行仲裁裁决。执行过程中，案外人彭贞甄（系生都公司其他债权人）请求不予执行仲裁裁决，理由主要是仲裁双方当事人虚假确定工程竣工日期，系恶意仲裁或虚假仲裁，损害生都公司其他债权人利益。荆门中院审查认为，荆门仲裁委员会依据一建公司与生都公司签订的《工程竣工日期确定书》来认定实际竣工日期，重新确认一建公司已丧失的优先受偿权，确有错误，并侵害了其他债权人的合法权益，遂裁定不予执行仲裁裁决。一建公司不服该裁定，向湖北高院申请复议。湖北高院复议认为，荆门中院作出不予执行仲裁裁决裁定前，未根据《报核规定》第二条的规定向其报核，严重违反法定程序，裁定撤销荆门中院作出的裁定，发回重新审查。
从《报核规定》第二条的表述来看，拟裁定不予执行的案件都应上报，并无例外情形，故上述案例中湖北高院的处理似有一定依据。但我们认为，从规范目的而言，《报核规定》意在防范因仲裁司法审查案件一审终审可能造成的错案，故如案件本身仍存在上诉、复议等纠错机制，则无必要要求一审法院履行报核程序。《报核规定》第七条规定相关诉讼案件一审法院无需报核，也体现了这一立法目的。依照《仲裁裁决执行规定》第二十二条第三款的规定，法院依案外人申请裁定不予执行的，当事人可以申请复议，即司法解释已经明确创设了复议的纠错机制，故一审法院在作出裁定前实无上报必要。如果此时仍要求一审法院裁定前需要报核，那么将可能使司法解释明文规定的复议程序流于形式，失去其存在价值。之所以表面上会出现该等冲突，或是因为《报核规定》公布时《仲裁裁决执行规定》尚未定稿，故未将该等情形排除在需要报核的范围外。
司法解释亦未明确，如果二审法院依当事人或案外人申请进行复议后，认为应当裁定不予执行仲裁裁决，是否需要履行报核程序。基于上述分析，我们认为，复议程序已给予当事人合理的救济且该等情形下复议裁定均由高级法院作出，宜参照《报核规定》第二条、第三条的规定，对涉外涉港澳台或者非涉外涉港澳台但当事人住所地跨省级行政区域拟裁定不予执行裁决的案件，须由高级法院报最高法院审核，其他案件则无需再履行报核程序。
（二）案外人在仲裁裁决执行程序中提出执行标的异议，是否属于《报核规定》的适用情形
实践中，案外人可能以其为执行标的的权利人提出异议，我们初步认为，参照民事诉讼法第二百二十七条确立的规则体系，其异议可细分为以下情形并分别确定是否适用《报核规定》：
第一，如案外人异议指向的执行标的与仲裁裁决无关，则法院对案外人异议的处理不涉及对执行依据（仲裁裁决）的审查，故此类案件本质上不属于《报核规定》第一条规定的仲裁司法审查案件，法院作出裁定无需履行报核程序。
第二，如案外人以仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益为由提出异议，法院应按照《仲裁裁决执行规定》第九条、第十八条等规定进行审查。此时，法院作出的裁定应按照上文关于复议程序与报核程序关系的分析，确定是否需要报核。
第三，如果案外人异议指向的执行标的与仲裁裁决有关（如执行标的系裁决仲裁案件被申请人交付的特定标的物），且非属恶意仲裁、虚假仲裁的情形，此时法院应以何种程序审查、是否适用《报核规定》，法律、司法解释未作明确规定。对此，我们初步认为：
首先，为充分保护案外人合法权益，法院宜按照民事诉讼法第二百二十七条[1]第一句规定对案外人提出的执行标的异议进行审查。
其次，由于仲裁裁决不能通过审判监督程序予以监督，故在仲裁裁决执行异议程序中，民事诉讼法第二百二十七条第二句没有适用余地，一旦法院对案外人提出的执行标的异议作出裁定，当事人、案外人均难以通过审判监督或其他程序再行救济。为确保正确适用法律，我们建议参照《仲裁裁决执行规定》第二十二条第三款，规定执行法院基于案外人执行标的异议裁定中止对执行标的的执行，应当允许申请执行人向上一级法院申请复议，裁定驳回案外人异议的，应当允许案外人向上一级人民法院申请复议；复议法院作出的裁定应按照上文关于复议程序与报核程序关系的分析，确定是否需要报核。
三、法院未按规定报核时当事人的监督救济路径
《报核规定》规定了下级法院的报核义务，但对下级法院违反报核义务的法律后果，则未予规定。从当事人角度而言，由于《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（“《仲裁司法审查规定》”）第二十条明确规定法院经实体审查作出的仲裁司法审查裁定，当事人不得申请复议、提出上诉、申请再审，那么如果法院未履行报核义务而可能损害当事人权利时，当事人应如何寻求救济？对此，现行司法解释未作规定。
【典型案例】
恒远公司申请执行仲裁裁决案［甘肃高院（2018）甘执监12号至19号］
恒远公司向甘肃定西中院申请执行仲裁裁决，定西中院以裁决违反法律规定为由，裁定不予执行。恒远公司不服该裁定，向甘肃高院申诉，申诉理由之一是“定西中院于2018年1月24日受理该执行案件，同年2月9日作出该裁定，仅用20多天就作出裁定，其怀疑定西中院没有报核，程序违法。”甘肃高院查明，定西中院作出裁定前，未向其报核，程序违法，故参照民事诉讼法第二百零四条、根据《报核规定》第二条之规定，裁定撤销定西中院作出的不予执行裁定。
上述案例的做法从当事人角度讲不失为一种可以尝试的救济路径，但与《仲裁司法审查规定》第二十条关于仲裁司法审查裁定原则上不得再审的规定相冲突。我们认为，报核制度被设计为法院内部封闭运行的一种监督手段，并未配置当事人进行外部监督的权利，从制度运行的逻辑和实践来看，报核制度存在被规避、架空的危险：一方面，由于报核及复函均系法院内部程序，当事人通常无从得知（往往只能以裁定作出时间较短来推测法院没有上报）法院没有上报，从而难以进行监督或寻求救济；另一方面，在缺乏当事人外部监督的情况下，上级法院往往也难以发现下级法院未履行报核程序。
对此，我们初步提出两种完善思路，一种思路是坚持法院内部封闭运行报核制度的情况下，在技术上联动上下法院办案系统，下级法院在办理需上报的案件时，如果没有上报，将无法在办案系统上推进操作；另一种思路是在规范上突破《仲裁司法审查规定》第二十条的原则性规定，配置当事人外部监督、救济的权利，规定下级法院应当向当事人告知或在裁判文书中说明报核情况，如未告知或说明，则当事人有权请求上级法院予以监督。
注释：
[1]民事诉讼法第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
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