研究 | 社交电商、新零售涉嫌传销合规指引（上篇）

近年来社交电商、新零售、私域领域营销领域兴起，团队计酬作为较多社交电商、新零售的营销手段，如何避免被认定为营销？本系列文章分为上下两篇主要从网络传销案件管辖原则、热点案件分析、传销的刑事案件立案追诉标准、违法案例及抗辩事由基本分析、社交电商、新零售、私域领域营销中的团队计酬与组织领导传销活动罪之区分、传销频发领域及涉传重点打击对象与电子数据取证方式、社交电商、新零售、私域领域营销合规指引等角度展开，针对社交电商、新零售相关疑问做出解答，为营销合规避免涉传提供参考。

一、网络传销案件管辖原则——违法行为发生地+全案管辖

根据《行政处罚法》第二十二条规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。根据《工商总局关于进一步做好查处网络传销工作的通知》（工商竞争字〔2016〕115号），网络传销案件由违法行为发生地工商、市场监管部门负责查处。

根据国家市场监督管理总局-公众留言板块回复-涉嫌传销案件的管辖

对网络传销，公司、网站注册地、服务器所在地，组织者、领导者违法犯罪地和居住地，涉案资金主要流出地及流入地，违法犯罪活动人员集中地的市场监管部门、公安机关均有管辖权限。由于网络传销行为普遍存在跨地域情形，违法行为实施地与公司注册地往往不相一致。市场监管部门查处具体网络传销案件的管辖，原则上由违法行为发生地市场监管部门负责查处；涉及多个地域或者违法行为发生地不易确定的网络传销案件，由最先立案的市场监管部门或者主要违法行为发生地市场监管部门负责查处；发生争议的，按照有利于案件打击处置、保证案件公正处理的原则协商解决；协商不成的，由共同上一级市场监管部门指定有关市场监管部门立案查处。重大、疑难网络传销案件，由市场监管总局指定管辖。

网络传销案件的管辖，在管辖权的机关对案件是全案管辖，不是分区域管辖，某县市场监管局立案后，并非只对该传销组织发生在本县的传销行为查处，而系全案查处，即使该传销行为的发生地涉及全国所有省份。

二、VIE架构是否可以由实际控制人承担责任，即是否可以穿透？

（一）VIE架构主要是满足资本市场需求

境内公司的股东在境外，按其在境内公司相同或相近的股权比例成立一家境外控股公司。该境外控股公司会直接或通过其子公司，在中国境内成立一家外商独资企业。该外商独资企业，通过与内资公司及内资公司股东签署一套控制协议（即VIE协议），来实际控制内资公司，并获得内资公司业务经营所产生的经济利益。VIE架构搭建完成后，内资公司所代表的境内权益注入到境外控股公司，财务上其报表也能被境外公司合并，由此，境外控股公司变得有价值，所有股东的股权权益也在境外控股公司层面体现。

VIE架构可以一定程度上规避国内法律与监管政策对外资某些行业准入的一些限制，之前需要ICP及SP牌照的互联网公司采用VIE架构就主要是出于该方面的考虑，VIE架构存在已久，但其一直处于“灰色”地带，虽然在一些部门规章中已有关于VIE架构相关内容的规定，但我国目前的法律并未对VIE架构做出定性。目前，VIE架构主要用于中国企业实现海外上市、融资等。

从形式上讲，通过VIE架构协议避险，非直接控制人不受牵连，公司违法需要承担责任的主体是公司、公司控制人、主要负责人等。而公司控制人，又可以分为直接和间接方式。直接控制常见的有公司董监高，公司股东；间接控制可以实际控制公司，也可以通过代持实际控制公司。因此实控人法律形式可能无责，而经济实质上却是牢牢把控着公司的实际控制权。

（二）从行政执法的角度，即使是VIE架构，执法机关还是可以穿透对实际控制人等进行行政处置。

依据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号），下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

一般实控人往往通过VIE架构的方式早就设计好脱身手段，但是因为实控人对经营有巨大影响力，往往会事事参加各类经营活动，各种场合都有其影子，对涉嫌传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，如果涉嫌公司被定性为传销的话，实际运营者和控制者一样脱不了干系。公司实际控制人在注册公司时，选择成立有限责任公司而不是个人独资企业也是一个常用变通手段。因为有限责任公司和个人独资企业还是有较大不同，有限责任公司在税收政策还有投资者的责任承担上都会更有利一些。但是，有限责任公司制度是为了保护合法投资人，避免正常商业风险，而不是为不法分子提供“避难所”。具体处罚还需根据具体调查情况确定，如参与了违法活动的，虽然有公司股权结构设计，但依然要承担相应法律责任。

如果公司涉嫌传销，通过VIE架构控制公司的实际控制人的结局存在以下三种可能：

1.依照《中华人民共和国广告法》第二十八条的相关规定，可能会涉及发布虚假广告，依照相关规定处罚款。

2.依照《禁止传销条例》的相关规定，可能涉及传销行为，但不构成犯罪，会受到相应的行政处罚。

3.依照《中华人民共和国刑法》的第二百二十四条之一相关规定，如果被认定为涉嫌传销犯罪，将按照相关规定承担刑事责任，根据《关于办理组织领导活动刑事案件适用法律若干问题的意见》：“涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应对组织者、领导者追究刑事责任。”

因此，最终是否要承担刑事责任，取决于行为是否被认定为传销活动的组织者、领导者，而相关公司的VIE架构以及是否实际持股都不影响最终处罚结果。

三、传销的行政处罚认定的基本要件和主要特征

一般而言传销活动分为两类：第一类，有商品作为底层支撑的所谓“原始型传销”，其传销计酬返利依据是销售商品的数量。第二类传销，也是被重点打击的对象“诈骗型传销”或“纯资本运作传销”，此类传销并无商品销售或者商品销售为幌子，计酬返利的主要依据是发展人员（或下线）的数量。

（一）市场监督管理局答复看传销的行政认定的两个基本要件和三个主要特征

根据《禁止传销条例》与国家市场监督管理总局-公众留言板块回复-“关于app购物中涉嫌传销的认定与管辖咨询，传销的认定主要有如下两个基本要件和三个基本特征：

组织要件：即发展人员，组成网络。传销组织者承诺，只要参加者交钱加入后，再发展他人加入，就可获得高额的“回报”或“报酬”。这就是俗称的“发展下线”。下线还可以再发展下线，以此组成上下线的人际网络，形成传销的“人员链”。

计酬要件：包括两种形式。一种是以参加者本人直接发展的下线人数和间接发展的下线人数为依据计算和给付报酬，即以直接和间接发展的人员数量计提报酬，形成传销的“金钱链”；另一种是以参加者本人直接发展和间接发展的下线的销售业绩（即销售额）为依据计算和给付报酬，形成传销的“金钱链”。

主要特征：第一，入门费，即交纳或变相交纳入门费，即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的“资格”；第二，拉人头，即直接或间接发展下线，即拉人加入，并按照一定顺序组成层级；第三，团队计酬，即上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬，或以直接或间接发展的人员数量计提报酬或者返利。相关法律法规见附录一。

《中华人民共和国刑法》《禁止传销条例》《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等规定了组织领导传销活动刑事案件连追诉标准及罪与非罪的判定。

对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。

（二）涉嫌传销的隐蔽之处及认定传销的核心证据分析

一般而言，较多传销案件往往采用各类变通的方式以规避法律风险。较多传销组织案件时间跨度长而不被查处的原因是在于其涉嫌传销方式隐蔽。

第一，取消门槛费，转而采取押金、购买一定数额物品来获得会员资格。部分传销组织为了逃避监管与查处取消了容易被认定为传销典型特征之一的“入门费”，而采取要求“代理商”“会员”“销售商”“销售顾问”缴纳一定数额押金的方式。而此类押金很多被附加了严格的退还押金的限制条件。亦存在部分商家要求购买一定数量的入门产品，作为会员资格取得的对价。

若单纯就上述方式而言，在不存在其他涉嫌传销的典型特征时，与一般社交电商、新零售甚至专柜旗舰店或者其他零售商销售模式类似。

第二，减少层级。传销组织通过改变其商业模式及宣传手册对于层级进行管理。着重强调员工奖金只与员工发展的直接代理之奖金发生关系。其避免使用“下线”等诸多敏感词汇，以解除员工与总公司或者实际控制人的关联关系。同时，若员工或者代理达到一定的规模，某些传销组织甚至采取帮助代理开设公司、设立个人合伙企业等方式使得代理下线独立，以避免与公司产生关联。

第三，传销组织核心成员不直接持有公司股份，而是通过VIE等架构层层持股。利用公司的相关属性担责。

第四，以合法销售线路掩盖非法传销。即传销组织分为两套销售奖励计酬体系，双线进行销售奖励。可由会员进行选择正常销售奖励亦或非正常销售奖励。一般而言，正常销售线路的激励模式远低于非正常销售奖励，进而倾向性引导会员选择非正常销售奖励。正常销售模式与常见的会员营销体系本质上是一样的，不涉及传销风险。但非正常销售模式下，成员的部分薪酬与团队销售业绩直接挂钩。

公司或者其他组织即使采取上述规避措施若仍存在以下情况，则仍然无法避免被认定为传销：

第一，通过非正常销售计酬结构在激励成员积极发展下线或积极囤货，且所谓“商品”成本价极低，可能符合通过“道具商品”牟取暴利；

第二，宣传取消入门费，但是仍存在上线变相要求下线交纳入门费等情况的可能。因此有可能具备《禁止传销条例》第七条中所提及的传销行为特征——“入门费”“团队计酬”“拉人头”的情形。

四、传销频发领域及涉传重点打击对象

（一）重点打击对象——“纯资本运作”传销活动

根据国务院办公厅《关于印发全国打击传销专项行动方案的通知》以及各地市场监督管理部门下发的《深入开展打击传销专项集中整治行动方案》，“纯资本运作”传销活动、以“1040工程”等为幌子的“拉人头”式异地聚集型传销活动，以欺骗、暴力和限制人身自由等手段强迫他人入伙的传销行为，诱骗大学生、退转军人等特殊群体参加传销的行为为重点打击对象。国家工商行政管理总局副局长钟攸平强调，要重点打击以“纯资本运作”“连锁销售”等为幌子从事的“拉人头”、收取“入门费”式传销和以“股权投资”“电子商务”“网络销售”等为名实施的网络传销违法犯罪活动，严惩传销组织者、领导者和骨干分子。

（二）注入了互联网因素的组织领导传销活动罪之取证方式发生了改变

对于传统组织、领导传销活动罪的取证方式上，《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第四款 “办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。” 《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》“第十七条对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件，也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。”

网络型传销活动犯罪往往证据多集中于缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，传销活动人员的言词证据涉及比重不大。这主要是因为新型传销模式中网络型传销中较多受害人并不认为自己是被骗被害，亦不认为其实施的行为属于欺骗他人。网络覆盖面广且属于虚拟空间，线下取证的难度大，因此市场监管部门越来越采取更加科技的手段予以取证。

网络传销一般具有繁杂的网络支撑体系和后台管理系统，用于记载计酬或返利依据来源、数额和分配的网络图，因此，上述系统及人员架构图往往是涉嫌传销活动人员组织层级和人数的集中反映。一旦因为涉嫌传销被立案，办案人员可采取进入到后台系统获取内部管理架构图的方获取发展人员数量和层级情况的证据。因为传销涉及人员众多，传销组织需要管理运营，因此作为计酬或返利依据的系统后台以及人员金额记录较为清晰。随着科技发展侦察技术的提高，注入了互联网因素的组织领导传销活动罪之取证方式使得违规企业证据固定变得容易。

五、团队计酬与组织、领导传销活动罪之区分

社交电商是基于人际关系网络，利用互联网社交工具，从事商品交易或服务提供的经营活动，涵盖信息展示、支付结算以及快递物流等电子商务全过程，是新型电子商务的重要表现形式之一。

目前社交电商的主要表现形态包括社群电商化、电子商务社交化及传统企业社交电商化三个方向。社群电商化主要包括平台开店型社交电商、代理分销型社交电商、拼团型社交电商、视频直播型社交电商及内容粉丝型社交电商等创新形式。

在社交电商最早进入大众视野的时候，正处于社交生态平台的普及期，社交电商更多表现在用户个人借助社交生态平台进行卖货的行为；而随着社交生态媒体的影响力越来越大，开始逐渐涌现出一批依托社交生态平台成长起来的自主品牌，社交电商也开始被用来形容这些社交生态下的品牌和商户；在行业愈加规范后，传统品牌和综合电商也纷纷加入社交生态平台的营销与销售布局中，社交电商已经成为一种新兴且在不断成熟的销售渠道与生态，各行各业都逐渐开始在社交电商模式上投入更多的精力和资源。随着社群经济、网红经济、微商和自媒体的崛起，主打社交新零售的社交电商也迅速发展。据调查统计，社交电商数量近几年增长迅速。

来源：艾瑞咨询：2021年中国微商市场研究白皮书

社交电商在销售时，因为其计酬模式、销售方式、团队管理、门槛限制与传销有着类似或重合之处，因此，如何防范被认定为传销的风险是社交电商发展过程中避无可避的问题。

针对社交电商在具体市场运作中的很多细节和敏感问题，并没有非常明确的规定，《社交电商经营规范》仍处于征求意见阶段。社交电商的模式与传销有相似性，企业应通过合理解释盈利模式的可持续性、营销不具有欺骗性等避免被认定为传销。

具体而言有如下几个方面：

（一）销售商品、提供服务的价格与价值并不背离

社交电商避免被认定为传销应尽量做到企业不应以发展下线作为最终目的。应积极做好商品销售售后服务工作。对产品实行七天无理由退货等服务，并确保所售商品具有一定的价值，若企业销售的商品可以在诸如天猫、京东等店铺中有售，且价格透明，产品售价及产品毛利率可符合同行业行业一般平均毛利率，并非价格虚高或欺诈。

（二）人员的收入来源主要以销售商品为主，而非发展人员

企业中人员的收入主要来源应当是销售商品，而并非以来发展下线依靠下线缴纳的入门费或者团队计酬的方式。此外，还应注意宣传内部培训材料，避免出现任何对于发展人员获得奖励的介绍与宣传。尽量探索尝试各个经销商无囤货、无积压货品的状况，对于经销商存在的问题即使反馈，从而降低被内部人员披露内部培训材料或录音，进而向有关部门举报或投诉的风险。

（三）组织存在和长远维系条件具备——企业具有可依靠自身产品持续盈利的可能

企业应当论证目前商业逻辑盈利模式存在可持续性，即收入可以涵盖成本及各项费用，包括商业运营通过销售足以获得盈利，而无需动用经销商的保证金、不断发展会员收取的会员费等即可维持经营。此外，若收取加盟保证金等，应当建立保证金安全管理机制。确保保证金可退。

本文作者

全开明

锦天城律师事务所 合伙人

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臧怿

锦天城律师事务所 律师助理

zangyi@allbrightlaw.com

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