研究 | 社交电商、新零售涉嫌传销合规指引（下篇）

近年来社交电商、新零售、私域领域营销领域兴起，团队计酬作为较多社交电商、新零售的营销手段，如何避免被认定为营销？本系列文章分为上下两篇主要从网络传销案件管辖原则、热点案件分析、传销的刑事案件立案追诉标准、违法案例及抗辩事由基本分析、社交电商、新零售、私域领域营销中的团队计酬与组织领导传销活动罪之区分、传销频发领域及涉传重点打击对象与电子数据取证方式、社交电商、新零售、私域领域营销合规指引等角度展开，针对社交电商、新零售相关疑问做出解答，为营销合规避免涉传提供参考。

（接上篇）

六、传销类行政处罚案件分析及抗辩理由

（一）大数据下传销行政处罚宏观概况

根据大数据初步统计，2018年至2021年涉嫌传销而被处罚的案件数量如下：

表一：涉嫌传销处罚主体数量大数据统计

上述表格，可以看出，个人（含个体户）数量远远多于法人及其他组织数量。究其原因，不排除个人从事涉嫌传销犯罪的可能，但是更多的是存在较多企业为了使得企业免受行政处罚，将个人作为责任人承担法律责任，从而减轻公司责任。

表二：涉嫌传销行政处罚大数据统计

行政机关往往依据《禁止传销条例》第二十四、二十五、二十六条等对传销行为进行处罚。除了极少数案件适用《禁止传销条例》第二十五条吊销营业执照并未对当事人予以没收违法所得罚款外，一般而言，适用第二十五条吊销营业执照往往伴随着没收非法财物，没收违法所得或罚款。

表三：组织策划、参加、让他人参加传销罚款（全国前十）

表四：吊销营业执照处罚（全国前八）

表五：为传销提供协助条件等处罚（全国前十）

表六：违法处罚数量统计（全国前十）

根据上述表格可以看出，涉嫌传销案件在浙江被查处的数量远远高于其他省自治区直辖市。一方面，固然有浙江涉嫌传销案件相较于其他省自治区直辖市可能较多的因素，但是不可否认的是浙江执法可能较之其他省自治区直辖市较为严格。注册在浙江的相关企业或者有商品销售至浙江的企业需要格外谨慎。从上述统计中，也不难发现，河北省也是查处涉嫌传销类案件的重要省市。

（二）典型案例分析——解构传销行政违法认定及抗辩事由

1.花生日记涉传处罚

在行政处罚案件中，花生日记一案较为典型，根据案号为穗工商处字〔2019〕13号的广州市市场监督管理局行政处罚决定书，花生日记被没收违法所得73065766.23 元，罚款 1500000 元的处罚。后广州海珠区市场监管局重新调查并对花生日记作出904万余元罚款（案号：穗海工商处字［2021］4号）广州海珠区市场监管局对广州花生日记网络科技有限公司作出行政处罚，其涉及传销行为，被共处罚金904万余元。

本案较为典型的原因，一方面可以看出市场监管部门对于传销的认定态度，另一方面，本案亦属于成功抗辩，大幅减少罚没金额的典型案例。

并非仅诈骗型传销才被行政处罚。广州花生日记网络科技有限公司被认定为采用传销方式从事经营活动，但根据当事人提供的材料，其属于商品推广平台，其实际盈利仅为1%，且其商业模式与旨在谋取非法利益的传销模式有异，和《禁止传销条例》第七条规定传销的前提是为了谋取非法利益有本质区别，但是被驳回。

规避三级认定并未改变性质。尽管花生日记采取“平台（分公司）—运营商—超级会员—超级会员... ...超级会员”的层级式管理架构，运营商在扣除其22%计提后，将剩余的78%佣金以充值方式缴至平台，当事人通过平台计提18%，然后将50%划给购物的超级会员，将10%划给该购物会员的上一级会员。但仍被监管部门认定为“会员层级最多达51级”。

缴费取消但仍认定“要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用”。当事人于2017年7月28日至2018年1月15日间，在平台设置规则，规定会员只能领取花生日记平台的优惠券，而超级会员以及运营商才能获得发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格。而会员如果希望升级成为超级会员，则需要交纳99元升级费用。在上述期间，当事人共发展超级会员7247人，收取费用717453元。后鉴于有会员投诉，从2018年1月16日起当事人修改了上述规则，将会员和超级会员进行合并，用户一经注册就成为超级会员，不再收取费用。

尽管后续修改规制，不收取费用，但是监管部门仍认为“当事人通过制定经营与会员发展规则，要求会员交纳99元的升级费用升级成为超级会员，取得发展他人成为超级会员资格以牟取下线佣金计提的行为，符合《禁止传销条例》第七条第（二）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”所指的传销行为。”

此次花生日记大幅度被减轻处罚主要有如下原因：

第一，未出现大规模的受害者。

花生日记的运营模式符合“传销”的构成要件，但受害者是否存在有待考证。因为除了入门费外，在整个推广环节中，花生日记本身有提成、淘宝平台有提成、会员有提成，所有的参与者，都可以获得收益。而佣金来源的淘宝商家，其是出于本意发布的佣金信息，所以佣金本身也是合法合规的，因此整个环节未出现大规模受害者。

第二，审慎监管环境，鼓励广州市电商行业新技术、新业态、新模式的创新发展的监管趋势。

为助力广州市电商行业新技术、新业态、新模式的创新发展，广州市市场监管部门坚持包容审慎监管原则，宽严相济、分类监管，对依法依规守法经营的创新型电商企业积极鼓励，大力扶持引导。

第三，花生日记并非销售者，且无自身交易体系，依托淘宝。

其仅作为商品的推广者而非销售者，佣金收入来源与商品服务交易有所隔离，依托于淘宝天猫的交易体系，因而其商业合理性具有较强的说服力，同时平台设计的一些规则也考虑到了合规的要求，显得较为谨慎。然而更多直接进行商品服务销售的多层次直销电商，应针对性地作出相关合规安排。

第四，商业盈利模式可持续具有合理性。

花生日记商业合理性具有较强的说服力，同时平台设计的一些规则也考虑到了合规要求。

2.新型传销——短视频公司涉嫌传销案件

2020年7月，杭州市公安局将浙江某某网络科技有限公司涉嫌组织领导传销活动案件线索交西湖公安分局侦办。

经查明：金某某、张某、许某、姜某、孙某某等人于2019年10月起商量成立一家短视频公司，之后于11月28日在杭州市上城区注册成立浙江某某魔方网络科技有限公司，金某某任公司法人代表、CEO，是公司的实际控制人，张某、许某、姜某、孙某某等人作为公司股东、高管，各自分工组织传销活动。公司成立伊始就向社会公众推出其自行研发的某APP，以看视频可以获取利益为名，以某某号二维码作为邀请码向社会公众推广会员加入，按照某某号先后顺序组成层级，层级越高获取的利益越多；以某APP作为传销活动的平台，制定了合伙人制度、会员加入制度、会员变现制度等一整套规则，在平台内设置虚拟产品以及各种升级规则，以新会员充值金额作为老会员提现的资金来源，以租赁境外服务器开设链接账号以及系统内设置集市作为会员变现通道。公司于2019年12月某某短视频APP上线运营至案发，在各地设立市县合伙人，发展各级会员七千余万人，通过传化支付、银联、财付通、支付宝等账户收取合伙人资金、各类会员充值金额、广告费等，总计11.63亿元。

随着互联网流量变现，新型传销方式出现，本案中“介绍他人成为平台会员可获得直推奖、送货奖、推荐他人成为合伙人可获推荐奖励1.5万元”等已经使得该网络科技公司具备了传销的相关特征。

七、传销类涉刑案件分析及抗辩理由

（一）传销涉刑案件大数据统计

表七：近五年涉刑数量统计（全国前十）

根据大数据初步统计，近五年来共有10772件，涉刑案件数量全国最高的省份是江苏省。其次是广西、河南。与传销行政处罚总数排名第一形成对比的是，浙江涉刑案件数量排名第八，可以推测浙江省对于传销案件更多地优先以行政处罚的方式予以处理，采取审慎移送公安机关的态度。从上图也可以看出，上海对涉嫌传销入刑案件数量并未列入全国前十，总体来说处理偏于柔性化，处置相对温和。

表八：2018年以来涉刑数量统计

从上图中不难发现，2018-2020年涉刑案件都超过2000多件，2021年则下降为206件，主要的原因可能是疫情带来的正面的“副作用”，考虑到随着人员流动的限制和社会网格化管理的加强，对通过传统的线下聚集方式来实现传销的模式打击很大，但是新型网络传销的数量并没减少。

（二）罪与非罪——传销涉刑判断要件

2010年5月7日发布的《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，出现了“三级”的表述，即“涉嫌组织、领导的传销活动人在三十人以上且层级在三级以上的对组织者、领导者，应予立案追诉”。

作为最高人民法院刑事审判庭用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一刊物的《刑事审判参考》中第 167 号、第 234 号 第 717 号 第 842 号 第 865 号涉及传销罪与非罪的认定标准。

1.“经营”形式上具有欺骗性

传销组织所宣传的“经营”活动，实际上是以“经营”为幌子，有的传销组织甚至没有任何实际经营活动，根本不可能保持传销组织的运转，其许诺或者支付给成员的回报，来自成员缴纳的入门费。由于人员不可能无限增加，资金链必然断裂，传销组织人员不断增加的过程实际上也是风险不断积累和放大的过程，因此，传销活动在本质上具有诈骗性质。

2.计酬方式上，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据

传销组织的参加者通过发展人员，再要求被发展者不断发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。

3.组织结构上具有等级性

在传销组织中，一般根据加入的顺序、发展人员的多少分成不同的等级。每个人都有一定的级别，只有发展一定数量的下线以后才能升级，由此呈现底大尖小的“金字塔形”结构。

4.组织、领导传销活动罪的主体特征

组织、领导传销活动罪的犯罪主体包括一般自然人和单位。组织、领导传销活动罪的主体必须是传销活动的组织、领导者。根据最高人民检察院、公安部于 2010 年 5 月 7 日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）》的规定，传销活动的组织者、领导者是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵者，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。

对于参与传销活动的一般人员应当如何处理，有的观点认为，应以非法经营罪定罪处罚。但司法实践中往往认为这种主张不符合立法精神，容易造成打击面过大，激化矛盾。传销犯罪是一种“涉众型”的经济犯罪，在组织结构上通常呈现出“金字塔形的特点，司法实务中应当贯彻宽严相济的刑事政策精神，根据传销活动参与者的地位、作用，科学合理地划定打击对象的范围:对于在传销网络建立、扩张过程中起组织、策划、领导作用的首要分子给予刑事处罚；对于并非策划、发起人，但积极加入其中，并在由其实施的传销活动中起组织、领导、骨干作用的，也应以组织者、领导者追究刑事责任;对于参与传销活动的一般人员则可以通过行政处罚、教育遣散等方式进行处理，不宜追究刑事责任。

（三）典型案例分析——团伙层级89层 “玉川国际”组织领导传销活动案

犯罪嫌疑人马某等人在重庆设立“玉川国际”办公地，以“线上爱心传递分享+线下连锁”为名，在未取得直销牌照的情况下，通过口口相传、举办宣讲会等方式，虚假宣传并推介销售所谓具有治病救人、预防新冠功效的“紫竹盐”产品，吸引中老年群体购买产品并注册成为平台会员。同时，通过设立“志愿者”“天使”“特使”等三级入会门槛，以直推奖、对碰奖、领导奖、消费奖、报单奖等盈利模式为诱饵，采用“双轨制”鼓动会员继续发展下线，复式计酬收取高额返利。

1.团伙层级认定

尽管玉川国际仅仅设置三级入会门槛，但经认定，其该传销团伙在全国各地累计发展会员7300余名，团伙层级达89层。在查处营销案件时。团伙层级的认定并非以涉传组织表面对外宣传资料所述层级为唯一依据。

2.产品价值系考量的重要因素

本案中所谓“神仙产品”其实与普通食用盐并无两样。马某等人通过虚假包装产品功效，吸引用户以1200元、3600元、9900元等不同价格购买相应价值的“紫竹盐”产品，获得发展下线的资格后，采用“双轨制”发展下线会员，并根据不同层级享受不同比例的回报，以此实现会员规模的几何级增长。警方已将上述犯罪嫌疑人依法移送检察机关审查起诉。

（四）传销罪的抗辩理由

1.以销售产品为企业营运的基础

以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而非以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利，有的传销甚至根本无销售产品可言。

2.未收取入门费

推销员或代理商无须缴付任何高额入门费，也不会被强制认购货品。不存在通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量质次价高(通常情况下价格严重高于产品价值）的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件，进而刺激下线人员不择手段地拉人加入以赚取利润。

3.拥有经营场所，且有自己的产品和服务

销售人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司的规范与管理，并非假借“经营活动”骗取他人信任和逃避有关机关的管理和打击，不存在任何收取高额入门费为整个传销组织的组织者和领导者攫取暴利的可能。

4.遵循价值规律分配报酬

代理商、会员或者推销员主要通过销售商品、提供服务获取利润，其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩相挂钩，报酬并非来源于高额的会员费。公司其他人员并非损失的承担者。

5.具有完善的售后服务保障制度

企业作为正规经营的经济体，有合格、规范、快捷的售后服务操作流程，通常能够为顾客提供完善的退货保障。没有强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。设立专门的售后服务部门，消费者已购的产品退货方便，遇到质量问题课迅速得到解决，不存在消费者退货和投诉无门的情况。

6.实行制度化的人员管理

企业对工作人员的管理模式正规、科学，有健全的工会组织，充分尊重人员的自由，保障员工的合法权益。不存在通过非法拘禁、诱骗、采取非常暴力的手段控制下线，并以此对下线产生威慑进而使其继续发展下线。

八、社交电商、新零售、私域领域营销合规指引

（一）盈利模式角度

1.合理解释盈利模式的可持续性——以卖产品而非通过拉人头作为盈利的模式

鉴于以“纯资本运作”“连锁销售”等为幌子从事的“拉人头”、收取“入门费”式传销和以“股权投资”“电子商务”“网络销售”等为名实施的网络传销属于重点打击对象，因此，企业需要对盈利模式的可持续性进行解释，做到收入可以涵盖成本及各项费用，避免被认为是通过拉人头的方式不断发展下线收取入门费以维持企业组织的运行。需要具有真实商品，最终目的为商品销售，最好是具有一定口碑的相关商品。第二，合理定价，可参考天猫京东等电商平台同类产品定价区间，避免过高或者极其不合理的利润率。

2.不收取入门费，改变交钱就能成为代理商的模式

在规避平台型社交电商涉传问题上，一个较为显著的是社交电商平台入门费。建议取消入门费，若因为有必要对代理商或者其他加入人员进行培训而需要收取培训费用，则需要确保有证据进行证明确实为代理商提供了专业的培训，并需要论证该培训的必要性以及与所收取的培训费之间的等价关系。

从目前执法案例看，对于确实属于销售货物、商品售价合理的社交电商平台，市场监督管理部门实施的是审慎包容，即使可能存在部分行政处罚的案例，但是很少涉及刑事责任。

（二）经销商管理角度

避免被消费者理解为“拉人头”，对经销商加以限制，不允许无限扩展层级不断发展下线。严格限制发展会员的等级，避免超过三级的团队计酬模式。对于经销商的加入具有审核制度，需要满足一定的条件门槛方可成为经销商，指定管控制度使得经销商整体质量、数量可控，即采取控制经销商数量的措施，经销商可以保持在合理可控的数量。在代理商或经销商层面，尽量做到其业绩提成仅与直接关联的上级产生，一次性奖励，没有传递。

（三）产品及售后角度

虽然刑法第224条之一组织领导传销活动罪，提到“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，但应避免被认定为重罪“集资诈骗罪”，倘若相关用户一致认为其被骗，则企业很可能触犯刑法，保障推广员等参与者的“知情权”很重要，避免出现多种刑事责任的叠加存在。鉴于较多案件线索来源是基于消费者的举报后市场监管部门进行查处。因此公司对于消费者权益保护、对消费者反馈问题的处理尤为重要。

同时避免代理商销售商过多囤货挤压无法处理转而投诉举报公司的情况，建议引入第三方服务机构，妥善处理好消费者的问题，落实好消费者权益保护。具体可以从如下方面进行落实：第一，加强对代理商、销售商的监管，防止有囤货的现象。第二，对产品责任要予以全面的负责。第三，解决消费者端的售后处理问题——可七天内无条件退货，尽量做到且由公司统一负责售后服务，避免部分代理商为销售业绩不允许退货的情况出现。第四，保障消费者知情、对于消费者不满情绪及时予以疏导。第四，直接购物平台下单及发货，任一层级不囤货。

（四）从应对政府监管的角度

第一，密切关注监管动态，了解市场监管部门严打的对象。避免触及监管红线，第二，注意与市场监管部门等执法机关的沟通，包括税务的沟通、合规方案的沟通。对于无法确定是否属于合规的方案，可以通过专业人员进行咨询的方式对合规性予以判断。

本文作者

全开明

锦天城律师事务所 合伙人

办公电话：20511936

kaimingq@allbrightlaw.com

臧怿

锦天城律师事务所 律师助理

zangyi@allbrightlaw.com

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