【内容摘要】　道德争议的本质是社会成员对做出某一行动的道德理由的对与错存在理性分歧，具有元理论、规范理论和教义学理论的三重实践意涵。在元理论层面，道德争议涉及关于伦理确定性的实在论与反实在论之争。在规范层面，道德争议在二阶的政治道德结构中引发了中立的自由主义与政治至善主义之间的对立。基于共同善的法律道德主义主张国家应当以法律制度的形式促进和保障人们更好地参与和实现共同善，为道德争议难题的解决提供了一个二阶的道德总纲。在教义学层面，公序良俗原则可被重构为法律道德主义的文化重塑功能，而不道德行为的犯罪化是国家以刑法对阻碍共同善行为的回应。法律道德主义为道德争议的法律治理提供了文化上保守、规制上宽容的理论方案。

【关键词】　道德争议　共同善　法律道德主义　公序良俗　犯罪化

作者单位：中央财经大学法学院。本文原载于《法学》2016年第10期。以下正文内容不含注释，阅读全文请订阅《法学》。

一、问题的提出

2016年初，快播涉嫌传播淫秽物品一案公开审理，引发了社会热议，推动该案陷入舆论漩涡的真正力量是社会公众对淫秽物品的道德态度的急剧转变。淫秽物品不再被视为“洪水猛兽”，而是能够带来感官快乐的生活材料和免除禁制、偏见和权力压抑的力量。这种转变同样也能获得学理上的支持，比如有学者主张，淫秽的本质是宪法应予保护的性表达自由。美国已故法理学家德沃金也曾追问，人们有阅读淫秽作品的权利吗？在他看来，人们拥有道德权利或政治权利，以至于禁止他们出版、阅读或者沉迷于淫秽图书、图画和影片是错误的。

从“快播案”之争可以看出，技术的发展创新和社会交往形式的变迁改变了公众原先所依赖的价值系统和推理形式，使人们过去所做的很多选择陷入到道德争议之中，而这些社会道德困境具有深刻的宪法和道德意涵，它们关乎权利与社会共同体的关系以及权利的道德基础。在社会转型的背景之下，近几年国内反复出现的一些与“快播案”相类似的具有公共意义的道德纷争，比如虐待动物，以行为艺术的名义公开性展示、聚众性活动，网络平台上的裸聊和商业代孕等，引发了激烈的社会争论，也叩问法律治理的程度和界限。这些争议虽然内容各异，但都有一个共通的道德和法律困境：如果行为只是违反或冒犯了社会道德观念，而无具体的和可实证化的损害，那么是否应当受到法律评价或者干预？

在法律实践中，这些争议贯穿在公序良俗原则的适用和不道德行为的犯罪化难题之中。公序良俗原则的司法适用呈现出比较混乱的局面，裁判者自身也无法对公序良俗给出一个清晰的界定，而不道德行为的犯罪化问题则更能刺激社会争议的神经。自从2010年南京某大学的马尧海副教授因组织换偶活动而被判处聚众淫乱罪以来，有关此类行为的争议反复出现。该争议的核心问题是：基于现有的实证数据和价值多元化的社会境况，换偶、裸聊等不道德行为并不会对他人造成实际的损害，它们的不道德性只是来自于对通行社会道德观念的违反，因此法律的干预或惩罚就面临着正当性难题。

有鉴于此，本文拟以法律道德主义为线索，对道德争议的本质、法律干预道德生活的正当理由以及立法和司法如何回应道德争议等问题进行分析。法律道德主义主张国家应当以法律的形式促进社会成员过上有价值的生活，因此在必要时可以对不道德行为进行强制，在宪法意义上其可以体现为国家在社会文化生活中扮演的辅助角色，在部门法中则体现为对特定行为进行合法性判断的道德理由。然而，社会成员在道德价值判断上的广泛分歧和国家干预道德生活手段的妥当性等问题不断给法律道德主义带来挑战。法律道德主义要想为国家对社会道德事务的治理提供依据，就必须回应这些挑战。

二、道德争议的本质与伦理客观性困境

（一）道德争议的本质和困境

从实践理性的角度来看，道德争议的本质是人们对做出某一行动的道德理由的对与错存在理性分歧。实践行动的结构是个体基于某些理由而做出某种举动，理由赋予行动以合理性和正当性。道德争议的出现意味着人们对做出某种行动背后的正当性理由产生了分歧，比如换偶活动的参加者认为，换偶是一种性自由实践，性自由是人作为自由的个体所应该具有的正当权利之一。反对者则认为，换偶行为违反了社会风尚，社会风尚提供了批判该行为的正当理由。

历史变迁、文化融合和技术发展等都加剧了道德争议的出现，全球化时代的到来给传统的道德观念带来了极大的冲击。2015年美国最高法院在Obergefell v. Hodges一案中将同性婚姻合法化，彻底改变了美国社会传统的一夫一妻婚姻结构。科学技术的发展也不断重塑人们的观念，网络裸聊、代孕等行为依赖的就是互联网技术和辅助生殖技术的进步。人们做出行动的实践理由和道德推理发生了改变，道德争议的治理难题由此出现。2002年引起社会广泛关注的“四川泸州遗赠案”的判决将婚姻关系之外的情人关系视为违反公序良俗，从而否定了将遗产遗赠给情妇的遗嘱的效力。十几年来，尽管法院在类似案件中仍然会尽可能地尊重公序良俗原则，但社会对于婚外情等行为的态度已经出现了极大的转变，所以公序良俗原则的司法效力也正受到进一步的追问。

这个难题的理论面向体现为三点：（1）道德理由具有客观性，还是只是人们情感或社会意识的主观表达？（2）如果存在客观和确定的道德理由，那么人们如何知道这些理由？（3）国家是否应当以及如何帮助人们选择正确的道德理由？这三个面向分别涉及道德争议法律治理理论难题的三个层次：元理论问题、规范问题和教义学问题。元理论问题追问的是支持人们做出某种行动的道德理由是否具有确定性和客观性，按照道德实在论的主张，道德理由是实在的，具有确定性和客观性。反实在论者则否认这一点，主张道德争议是道德世界的真实本质。关于道德争议的元理论问题影响着规范问题，规范问题包含两个方面：一是人们应该如何过上道德生活；二是国家在公民的道德事务中应该承担的角色。教义学问题则是规范问题的延续，如果国家在公民的道德事务中应扮演实质性的角色，那么国家如何通过立法、司法和法律解释来回应广泛的道德争议？这三个层次的展开以元理论问题为起点，因此要解决道德争议的难题，需要首先面对道德实在论与反实在论之争。

（二）道德争议否定伦理确定性吗

与法律争议不同，道德争议的背后并无一个类似法律的权威来源。一个观看淫秽视频或参与换偶活动的人可能的确会从中获得快乐，但社会通行的道德判断会与这种快乐相冲突，由此导致伦理不确定性（ethical indeterminacy）难题。淫秽视频的消费者或换偶活动的参加者的理由和社会道德观念可能都只是一种个体心理和社会心理的动态集合，或者都是真实有效但相互冲突的理由。

伦理确定性指的是伦理判断存在着真值条件，因此人们可以对一些道德问题给出确定的答案。道德实在论者认为存在着客观的道德事实，并且有真的道德命题。然而，在当代道德哲学的讨论中，道德实在论遭到了激烈的批判。反实在论的观点主要有：（1）道德争议是真实存在的。（2）道德主张不是对道德事实的反映，而是对情感和意志的表达。（3）道德主张是对道德事实的反映，但这种事实并不能被认知和发现。人们可以对道德问题作出判断，比如奴隶制是错误的，但道德判断并非像事实判断那样通过事实验证就能确定。反实在论者认为，道德争议是真实存在的，并不存在客观的道德事实，古希腊人对奴隶制的拥护与我们对奴隶制的反对同样都是基于真实和真诚的理由。从元理论的视角来看，反实在论者提出的主要挑战在于否定了道德命题的真值性。一旦道德命题的真值性被否定，那么在规范层次和教义学层次，道德争议就不再是国家规制的领域。但我们可从以下方面来回应道德争议对道德实在论的挑战：（1）伦理确定性是不证自明的。（2）基于理想判断者而建构出伦理客观性的语境，可以化解道德争议。（3）即使理想判断者在建构中仍然面对伦理不确定性问题，这也不会否定道德实在论。

首先，道德争议并不能直接否定伦理确定性，正如科学研究中的争议不能否定科学真理一样。有一些道德主张是不证自明的，这一点符合我们的道德直觉和道德实践的形式，它指的是如果我们充分地理解和认真地思考一个主张P，比如杀人是错误的，那么这足以让我们相信P。我们对主张P的相信来自于它的不证自明性，道德主张的不证自明有两层意涵：一是道德命题的真值性投射到我们的信念中；二是存在着一些确定的基本道德主张，比如生命是有价值的、我们应该尊重他人等。然而，道德争议对基于不证自明的伦理确定性提出了挑战，深刻的道德争议制造了棘手的认识论困难，使得人们难以判断哪些基本主张是真的。比如，淫秽物品的制作在道德直觉上是错误的，但却被解释为符合美国宪法第一修正案所保护的表达自由。因此，在认识论意义上，我们无法就淫秽物品的对与错作出最终的判断，这破坏了道德主张的不证自明性，也就进一步否定了伦理意义上的确定性。要回应这一挑战，需要从（2）、（3）两个方面分析。如果道德争议的双方是真诚的，那么他们应该赞同进入一种理想的判断环境之中，在完全掌握特定情景的信息之后对道德主张的真值性进行判断。在这个建构主义的过程中，理想的判断者要么就道德主张的真值性达成一致，要么仍然保持争议。要实现第一种结果，需要满足两个要求：一是判断者能够发现道德事实；二是这些事实能够与他作为道德主体的身份相关联。如果判断者不能发现关于淫秽物品是不是好的这个问题的道德事实，或者这些道德事实并不能影响他的选择，那么伦理确定性就失去了意义。通过引入一种功能主义的实在论理论，我们可以克服这种困难，使理想情景下的判断者能够就伦理确定性达成一致。功能主义的实在论强调，道德事实不同于自然事实，而是关于人的福祉和繁荣的事实。关于淫秽物品的消费和换偶行为对与错的判断是关于人的福祉和繁荣的事实性判断，这些判断的真值并不来自于这些行为是否会带来实际的身体或精神损害，而是它们与人的福祉之间的内在关系。如果淫秽物品的消费对人的福祉构成内在的威胁，那么这种行为的不道德性在伦理上就是确定的。根据上述分析，道德实在论是一种理论依赖的立场，同时也向规范理论保持开放。这意味着我们要确立一种恰当的道德理论来充实我们对人的福祉和繁荣的理解，同时也要挖掘道德争议的社会和法律意涵。

三、基于共同善的法律道德主义

（一）法律如何介入道德实践

道德争议在共同体生活中要经历一个社会化的过程，这个过程使得道德争议的治理变得棘手。一方面，道德争议引发了严重的认识论挑战，人们无法准确地把握客观价值如何在实践中呈现其价值意义，社会生活中反复出现的虐待动物、安乐死、见危不救等争议，体现了这一认识论难题；另一方面，在道德争议的社会化过程中，国家介入公民的道德事务的原则和界限难以确定。

政治和法律实践的一个基本目标是解决公共分歧，使共同体成员有公开确定的行动理由作为指引。在此过程中产生了权利、自由和权力的限制等政治道德。宪法制度可被视为政治道德的法律框架，如德沃金所说，“构建了一个社会的公民的平等和自由的大纲”。社会个体能够享有自由缔结合同、接受教育和享受艺术和身体、财产不被侵犯的权利，这是政治道德的制度实践，但这种实践却区别于公民个体的道德生活，其呈现为一个二阶的道德结构：一阶的个人福祉由各种客观的价值构成，为人们的行动提供各种理由；二阶的权利、自由和公平等政治道德原则的制度性实践引导并促进一阶价值的实现。

道德争议所带来的认识论挑战和制度困境在这个二阶道德结构中的表现是，社会既难以在一阶层面确立人的福祉的价值构成从而消除道德争议，又难以构建合理的制度框架来确保二阶目标的实现。法律对于道德实践的介入是在这个二阶结构中不断调适的复杂过程的一部分。法律以权利和自由构建法律制度的基础规则模式，通过宪法、刑法和民法等基本法律对关乎人的福祉的最基本方面加以保护和促进。在规范理论中，对这个过程作出说明的基本理论可以分为两类：一类是中立的自由主义立场；另一类是政治至善主义立场。中立的自由主义将自由视为一阶的个人福祉的核心内容，把道德中立视为二阶的道德原则的基本特征，从而消除道德争议对二阶道德结构的冲击。在道德争议的法律治理问题上，道德中立的二阶原则被具体化为损害原则，即只有对他人和社会的利益带来不法侵害的行为才是法律应该干预或惩罚的行为。社会秩序和道德观念应该是最大限度地尊重和保护个人选择和自由的宽容观念，因此换偶、裸聊、代孕等行为并非有违社会秩序和道德观念的行为。与之相对，政治至善主义主张国家应该促进人们过上有价值的生活，个人福祉内在于权利、自由等政治道德话语中。因此，二阶的政治道德结构是通过法律来保护个人福祉的善好的制度设置，具体表现为通过法律确立公民个体福祉的基本方面，通过促进或惩戒的方式让人们作出有价值的选择。政治至善主义在认识论上主张存在着客观上有价值的生活方式；在制度实践上主张国家在公民个体的良善生活上承担实质的责任。在道德争议的难题上，政治至善主义体现为一项子原则，即法律道德主义。法律道德主义具有规范层面和教义学层面的双重意涵，它指的是国家应该以法律的形式促进社会成员过上有价值的生活，因此在必要的时候可对不道德行为进行强制。法律道德主义在宪法意义上可以体现为国家在社会道德文化生活中扮演的辅助和支持角色，在部门法中则体现为对特定行为的合法性进行判断的道德理由。

（二）基于共同善的法律道德主义

法律道德主义的传统支持者如詹姆斯•斯蒂芬和德弗林勋爵主张一种社会崩溃论的法律道德主义，但这种立场将社会既有的、可能充满偏见的传统道德观念作为评价标准，遭到了激烈的批判。其他代表性版本有罗伯特•古丁（Robert E. Goodin）的认识论法律道德主义和安东尼•达夫（R. A. Duff）的温和的法律道德主义。古丁认为法律应当追寻道德，因为追寻道德使得法律可以成为社会所期待的那样来引导人们的行为。但这种版本的认识论立场和实用主义色彩使得他的主张难以与德弗林的流行道德观相区分。达夫主张，如果一种行为构成了公共过错，那么我们就有理由使之犯罪化。通过将某些行为规定为犯罪，社会传达了公共生活的慎思过程和价值立场，以及对犯罪行为的公共谴责，但达夫的立论是在自由和多元社会的前提下维护损害原则，因此实际上更贴近于中立的自由主义的立场。

要构建一种成功的法律道德主义立场，需要在元理论层面和规范层面同时进行辩护。前面已经提到，引入功能主义的实在论理论可以克服理想情境中判断者的一致性难题，是故，我们可以“共同善”这个概念为中心来充实这种功能主义的实在论。共同善是人的福祉的最为基本和重要的方面，比如知识、生命、实践合理性、审美、友谊等，这些善是人们进行选择和行动的基本依据，塑造了实践推理特别是道德推理的结构，并且赋予社会交往和人类选择以意义。在二阶的道德结构中，共同善提供了确立良善生活的认识论资源，也给政治和法律实践的制度设置提供了道德证成。那么，法律道德主义如何能够从共同善的原理中得到辩护？

首先，在元理论层面，共同善是关乎每个人福祉的具有确定性和不证自明性的善好。其一，共同善所提供的理由是基本的，无需再依赖于其他证成理由，因此共同善是不证自明的，它内在地规定了人类选择和行为的最终依据，比如生命是最基本的善，知识是个体和社会理解自身并进行实践推理的基本内在方式；其二，作为共同善之一种的实践合理性决定了人们要参与到共同善之中，并且在实践中具体化为实践推理的基本理由。共同善大致可以分为实质的善和反身性的善两类。生命、知识、游戏和审美是实质的善，尽管人们可以通过选择寻求它们而得以实现，但每一种善都由我们所分享，它们先于并且脱离我们的选择，以及我们的选择所预设的实践理解。社会性、实践合理性和友谊是反身性的善，它们只能在人们追求这些善的选择中得以实现，个体的选择嵌入到反身性善的定义之中。

其次，共同善构成了人们行动的基本理由，使得元伦理层面的伦理确定性可以妥善地转化为规范层面的保护价值的社会性和制度性实践。社会成员参与和追求共同善的实践伴随着政治制度的建立和法律体系的构建，这种实践贯穿在社会生活的四层秩序之中：一是自然秩序；二是根据逻辑学、方法论和认识论来研究的秩序；三是存在论的秩序，由人们将自己的实践、行动和存在纳入其中的那个秩序；四是人们可以智慧地创造的秩序，置于人文科学、工艺学、语言学和修辞学的研究之中。共同善经由这四层秩序转化为人们在实践中的各种理由和选择，从而展现出价值的确定性和社会化。其一，价值体现了人的福祉和幸福的基本方面，提供了实践推理的基本原则；其二，人们在追求共同善的过程中，进入到四层秩序的构造中，形成了中介性的道德原则和法律，这些原则要求人们公正行事、做出好的选择、将个人成就和繁荣视为重要之事，因此个人自治成为个人成就和发展的重要条件，人们有责任追求道德事业。法律制度是人们在第四层秩序对于共同善事业的回应，是在没有获得全体一致同意的情况下做出社会选择的技术，以保证调整人们的行为以获得或接近全体一致性。

根据这两个方面，法律道德主义的二阶道德结构被建构起来，基于共同善的法律道德主义可以被表述为：国家应当以法律的制度形式促进和保障人们更好地参与和实现共同善。法律体系是第四层秩序的构造，通过提供一致的行为标准为人们追求共同善提供框架。法律是行动的权威性理由，通过一致的行为要求（包括实质的和程序的）来约束人的行动，然而这些要求却又直接将人们导向中介性的道德原则或者基本善要求，比如法律中关于不可伤害别人、要遵守诚实信用原则、夫妻之间要忠诚等要求。基于共同善的法律观将价值世界与人们的实践沟通起来，法律引导人们参与到共同善之中并且自身也受到实践合理性的约束而具备了独特的二阶价值，比如法治、公平和程序正义等。

在道德争议的法律治理中，基于共同善的法律道德主义原则体现为两个面向：第一，法律道德主义为道德争议难题的解决提供了一个二阶的道德总纲，即国家有责任在复杂的道德争议中确认哪些价值是值得保护的，而非保持中立。第二，法律道德主义在具体的实践中表现为不同的形式，比如在私法和社会法中体现为文化塑造意义上的公序良俗原则，在刑法中体现在对道德不法行为，比如聚众淫乱、淫秽表演、淫秽物品制作和销售等破坏共同善的行为的惩罚。根据现代化语境下共同善实践途径多元的社会状态和充分尊重个人自治的价值诉求，法律应该坚持一种文化上保守、规制上宽容的道德主义方案。

四、法律道德主义的文化功能：对公序良俗原则的重构

“四川泸州遗赠案”使得公序良俗原则成为法学研究的热点。在该案中，法官以违反夫妻忠实义务为由判决黄永彬赠给情妇张学英财产的遗嘱无效。支持者认为该判决维护了社会公德和良好风尚，重申了夫妻之间相互忠诚的婚姻义务；反对者则质疑公序良俗的强伦理化色彩压制了个人自治这一私法基本价值，并且法官有越界做道德审判之嫌。在更深层的意义上，该案的理论困难不在于公序良俗原则与私法自治的简单二元对立，而在于应该如何对公序良俗原则进行理性重构。如果只是将公序良俗理解为流行的和可变动的道德观念，那么在与私法自治这一王牌价值的冲突中公序良俗必然会败下阵来，也就在法律推理和法律解释中失去了规范效力；如果将公序良俗视为反思批判道德层面的理性观念，那么公序良俗与私法自治之间的关系就变得复杂起来。 

在反思批判层面重建公序良俗与私法自治的关系，道德争议的难题就成为理解这一关系的核心，而法律道德主义的重构可以为解决这一难题提供新的思路，从而维护公序良俗原则的规范意义。根据法律道德主义的基本立场，公序良俗原则既非完全可以经验的形式把握和理解的流行道德，也非必须经过慎思和论辩之后的理性道德法则，而是至善主义的二阶道德结构在共同体中的文化表达，其核心功能在法律道德主义理论框架的调整下转化为共同体成员追求共同善的整体事业中的文化重塑性力量。公序良俗原则包含着传统的观念和价值判断，但同时也内嵌着反思批判的制度反省和重构之维度。

公序良俗在法律实践中所引发的争论是道德争议的复合结构的社会映射，从而在法律治理的二阶道德结构中展现为一种特殊的文化处境。我们可以从元理论、规范理论和教义学理论三个层面来把握：第一，公序良俗所引发的争议在元伦理层面并非是社会成员就价值的客观性和确定性而产生的理论争议，但与价值确定性问题存在映射关系。第二，公序良俗在规范层面受法律保护，然而公序良俗的内容却极为抽象，以至于必须诉诸价值判断才能确定该原则的具体内容，而法律道德主义在文化意义上解释了公序良俗原则的规范意义。第三，在教义学层面，公序良俗原则只能以相对抽象的形式进入立法，其内容需要通过司法裁判来加以充实，法官基于对共同善的理解，依照诚信裁判模式对公序良俗原则的内容进行文化意义上的充实。 

（一）公序良俗与伦理确定性

正如公序良俗这个概念的字面含义所展示的，公序和良俗是在一个社会之中具有实在意义的秩序状态或善良观念，因此有关公序良俗的争议往往并不触及元理论层面的价值确定性问题。比如，在公共场合以行为艺术的名义进行性展示或性行为，往往因为“伤风败俗”而陷入争议漩涡。公开性展示的争议触及的主要是公众的羞耻感或不受冒犯的权利，然而，这一争议却与艺术价值的本质遥相呼应。如果在元伦理学意义上艺术价值是客观的，那么对社会实践中的艺术表达形式可以进行客观的评价。

因此，尽管公序良俗在法律治理中往往以争议的面貌出现，其主要涉及一定时空范围内的公众道德情感和判断，但公序良俗与伦理确定性之间存在映射关系，公序良俗尽管具有“社会性与民众性, 却仍然潜藏着国家理性而审慎的价值判断成分”。这一关系可以体现为如下三个方面：（1）在认识论上，公序良俗呈现出二元的认识论结构，一是公序良俗在社会中表现为文化或道德传统，可以通过公众的社会认知来把握，二是公序良俗内含着反思批判的维度。（2）公序良俗具有实在性，或者呈现为哈特意义上的实在道德，但同时又对应着元理论意义上的客观实在，例如对公开性展示、裸露身体或代孕行为的实在道德判断对应着个体可以如何正当地对待自己身体的客观价值判断。（3）这种映射关系使得公序良俗不能像生命、健康和自由等价值那样直接在政治实践的二阶道德结构中被确立为基本价值，而是在社会文化的实践和诠释中被争辩，并通过司法裁判中的道德推理而彰显出其规范力量。

（二）公序良俗在二阶道德结构中的位置

公序良俗既具有实在性，又通过相关的立法规定和法官的裁判而获得规范效力，因此公序良俗在政治实践的二阶道德结构中的处境不同于私法自治、权利和尊严等政治道德价值。根据法律道德主义的基本立场，自治、权利和尊严是个体在实现基本善的过程所体现出的政治善，通过二阶的制度性设置获得宪法性确认和保护，以此保障每个个体可以充分地实现福祉和繁荣。而公序良俗只是基于共同善的语境性文化约束，其本身在二阶的道德结构中并不处于基础性的制度地位。由此我们可对公序良俗概念的理解做两点推进:（1）对公序良俗概念的解析主要有三种立场，一是区分为“公序”和“良俗”两个并列的概念，公序指的是公共秩序所承载的国家和社会利益，良俗指的是善良风俗；二是将公共秩序和善良风俗的价值意义混同，都指向国家在道德生活中的厚重伦理角色；三是忽略公序的秩序意义，而着重强调良俗所包含的社群道德观念。在法律道德主义的理论框架下理解公序良俗，可将其重新定义为社会共同体中经由共同善的文化重塑而具有规范效力的社会道德观念。根据这一理解，我们可以把第三种主张加以改良，将公序良俗作一个限缩的解释，把公序理解为良俗获得规范性效力的制度背景，提供了社会道德观念进入二阶道德结构的平台，因此公序良俗的概念核心在于进入这个平台的那些社会道德观念。（2）公序良俗的规范地位只能来自于共同善理论对良善风俗观念的文化重塑。举例来说，中国文化中的“父母在，不远游”观念曾经是重要的伦理规范，而在当今社会也体现在立法实践的价值判断之中，比如“常回家看看”相关立法。然而，这一良好风尚只能被理解为子女对父母赡养义务的文化表达，而子女对父母的赡养义务正是法律对生命、家庭等基本善进行保护的制度性内容。

通过确立公序良俗与伦理确定性之间的映射关系以及公序良俗在二阶道德结构中的位置，我们可以对公序良俗原则作一个总结，即公序良俗原则的本质是国家通过法律将映射共同善的社会道德观念加以强制实施，在这个过程中，国家的法律实践承担着一种文化重塑的功能。

（三）公序良俗原则在司法判决中的适用

尽管在法律文本中公序良俗原则以不同的名义被写入进法规之中，但由于公序良俗本身的空洞性和事实与规范之间的不对称，使得这一司法原则的适用经常面临争议。

第一，难以将公序良俗原则与公平原则和诚实信用原则进行区分。比如，在“叶某、隋某、曹某与张某人身损害赔偿纠纷案”中，受害人曹某在帮助张某抓猪后，在回家途中猝死，在未能确定帮助抓猪与猝死之间的因果关系的情况下，法官根据公序良俗原则判决张某对曹某的死亡承担一定的经济补偿。而其实此处适用公平原则更为妥当。第二，在法律规定出现空白的情况下，公序良俗原则的内容有不确定性。典型的如引起广泛关注的“冷冻胚胎案”，二审法院无锡市中级人民法院基于人伦亲情的考量判决四个老人与医院共同监管和处置冷冻胚胎。我国当前关于胚胎是否能够继承没有作出规定，因此法官在该案中基于亲情考量，作出了具有厚重伦理色彩的推理，然而胚胎承载了祖父母辈对已亡儿女的哀思和延续香火的寄托这种文化理解，实质上增加了公序良俗原则内容的不确定性。

对公序良俗原则司法适用困境的解决需要回到公序良俗原则所承载的文化重塑功能上。首先，公序良俗是与共同善存在映射关系的社会道德观念，因此其内容体现出共同善的印记，比如对生命的保护、对家庭价值的维持和对生命周期仪式的维护。而公平原则和诚实信用原则的内容与共同善之间并不存在这种映射关系，相反，公平原则是一种交往正义，指的是在社会成员的交往实践中“各人得其所得”的最大限度的实现。而诚实信用原则同样也是共同体交往正义的体现，即在交往实践中个体权利的行使要受制于权利的内在道德要求。因此，两个原则是法律实践的二阶道德原则，旨在促进个体在共同善事业中的良好合作和共同繁荣。在司法裁判中，法官可以根据当事人是否已最大限度地促使各方利益的实现，或者是否按照权利的内在道德要求行使权利来判断是否违反这两个原则。

相反，公序良俗原则是沟通一阶的基本善和二阶的法律治理的文化力量。在面对关乎公序良俗的道德争议的案件中，法官的推理包含两项重要的内容，一是基于基本善的类型化，二是进行诚信裁判。公序良俗的典型情形，其内容往往与生命、健康、审美和家庭等基本善形成映射关系，比如，基于亲情价值而赋予祖父母、外祖父母探望孙子女和外孙子女的权利；代孕协议和婚外情财产协议因有违家庭价值和性道德观而无效；破坏祭拜、宗教崇拜等生命周期仪式和信仰仪式的行为人应承担侵权责任。

诚信裁判理念尊重司法裁判的特殊性，将法官置于一个在法律之下解决特定纠纷的过程中，一方面将法官同立法者和道德哲学家相区分，另一方面让法官将裁判视为解决特定纠纷的过程。这一理念与公序良俗原则的文化重塑功能相暗合，使得法官在适用公序良俗原则警惕自由裁量权的滥用危险的同时，又能够让法官在具体的个案中结合案件事实揭示出公序良俗与共同善之间的映射关系，从而在认识论和规范性上对公序良俗的内容进行重塑。

五、法律道德主义的刑法实践

法律道德主义以文化重塑的方式，借助公序良俗原则对共同善的私人领域的实践进行治理，并以文化上保守、规制上宽容的立法和司法方案来应对道德争议。然而，相比于公序良俗原则的文化性和弹性，刑法实践体现为更强的道德论辩性，即刑法对行为的定罪和惩罚必须得到最大程度的道德辩护。施加在犯罪者身上的惩罚性负担体现了国家对该行为的谴责和责难。在二阶的道德结构中，刑法对于道德事务的介入所引发的争议最为激烈。哈特、范伯格等哲学家所持有的中立自由主义立场谨慎地选择了伤害原则作为犯罪化的道德依据，而拒绝将单纯违反道德规范的事务纳入刑法治理的范畴。而根据法律道德主义的立场，道德争议是价值的确定性在共同善的社会实践中被阻碍和破坏的社会表征，因此国家有责任通过刑法介入道德争议，从而恢复个体追求共同善的良善途径。

基于共同善的法律道德主义主张刑法的道德目标不仅限于保护自治和阻止侵害，也包括保护好的品行，并且限制或劝阻人们参与那些给他们自己或他人带来道德损害的活动。该立场通过将共同善与刑法实践的内在结构相结合，为刑法对道德事务的干预提供原则上的支持。好的品行在本质上属于个体对于共同善的理解、认同和致力于实现共同善的倾向，如果一些行为破坏了这种理解和认同，并且阻碍了个体维护这种倾向，那么这些行为就构成了对好品行的破坏，也阻碍了共同善的成就，因此国家有责任为了促进个体共同善的成就而加以干预。在公民是否有权利消费淫秽物品、参加换偶活动的道德争议中，争议的本质在于这些行为是否破坏了共同善。如果行为内在地构成了对共同善的阻碍，那么国家就具备了对这些行为进行刑法干预的初步理由。

（一）淫秽作品犯罪的治理

“快播案”引发的社会效应反映出关于淫秽作品的法律治理存在的争议，比如，淫秽作品的流行与性侵犯案件之间的正相关是否能够得到经验的支持，以及禁止淫秽作品的生产和流通是否能够有效地抑制消费等。合理的担忧是，对淫秽作品的立法禁止在某种程度上可能会导致对正当的和有价值的文学和艺术价值造成压制。这些因素可能会成为反对对淫秽作品进行立法的考量因素，在很多国家，淫秽作品往往也会涉及到言论自由的问题。言论自由是美国宪法第一修正案所保护的基本自由，而对第一修正案的自由主义解读是，淫秽作品只不过是人们的自由表达，这种主张得到了越来越多人的支持。同时，即使是支持对淫秽物品进行限制的人，仍然担忧对淫秽物品的打击可能会波及含有淫秽描写的优秀文学作品，因为这些描写对于作品来说至关重要。当然，我们可以通过对淫秽物品和文学作品作出概念上的区分来解决这一问题。并非所有以文字写成的作品都是文学作品。按照前文对共同善的讨论，文学作品（包括影视作品）是对知识、友谊、游戏、宗教、审美等共同善的反思和探讨。文学创作是言论自由的一种高级形式，因此也是个人自治的特别实践。文学作品可以通过各种各样的形式来反映人们对于共同善的寻求，甚至是质疑，比如在作品中表达对生命意义的怀疑，这种创作恰恰能够在知识层面上激起人们对于生命价值的反思。与之相反，淫秽作品并不具有这种功能，淫秽作品通过对露骨的性描写以及性变态的展现而对审美价值造成破坏，贬低了性的道德意义，因此是与共同善相冲突的。

无论是基于言论自由的辩护，还是在“快播案”中很多同情者所持有的淫秽作品无害论，都陷入了中立的自由主义的二阶困境。如桑德尔所言，以中立性的名义保护暴力色情作品，可能未能尊重那些作为特定群体成员的人们，而这些人的社会尊严在很大程度上依赖于他们所归属的群体。坚持说言论只是倡导而从未构成社会实践的主张，未能认识到言论能够在其可能导致的身体损害之外施加伤害。中立的自由主义实际上是以中立的姿态悬置围绕淫秽作品所产生的道德争议，权利和自由话语承载了这种中立性。然而，按照法律道德主义的立场，淫秽物品必须放置在以共同善为结构性要素的社会道德网络中进行定位和评价，这构成了在对“快播案”进行的分析中技术因素之外的最重要的考量因素。

（二）性道德的刑法治理

围绕着裸聊是否应当入罪的问题和南京换偶案所涉及的聚众淫乱罪，学界展开了激烈的争论。有学者批评聚众淫乱罪是“秩序维持论”的产物，在“权利保障论”观念的指导下，聚众淫乱行为的去罪化是大势所趋。有学者提出按照目前的刑法规定，将网络裸聊作为聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪、传播淫秽物品罪定性都是对罪刑法定原则的违反。支持对换偶行为进行惩罚的学者主要是从婚姻家庭的价值出发进行辩护，主张国家负有宪法义务确保我国现行婚姻家庭制度的核心部分不受侵犯。尽管换偶与裸聊行为特征不同，但还是有学者建议把多人参与的裸聊定为聚众淫乱罪。本文暂且搁置这两个案件所涉及的刑事政策和定罪方面的争议，而直接关注它们共同触及到的一个核心道德问题，即个人自愿地参与到聚众的性活动（性展示、性交）是否是不道德的，并且应受刑法的干预？以聚众性活动为例，可以从如下三个方面进行道德判断：（1）尊严与自治：尊严是人的物质需要和精神需要得到尊重和重视的那种满足感、成就感，在个人追求自我实现和与社群的价值网络的互动之中，个人反思并建立了个体尊严。但是，当人错误地使用自治能力而选择错误的选项的时候，尊严就会遭到破坏。自治只是实现善目标的工具性要素，尽管人的繁荣并不预设自治的存在，但自治对于人的尊严来说至关重要，因为在个人选择并决定参与到共同善的工程的过程中，更能体验到善并且塑造自我理解。因此，当人们具备自治能力的时候，就意味着他要承担起参与到追求价值的工程之中。（2）性行为的意义：一种行为的价值体现在它对个人整全性和自我实现的促进。婚内性行为的价值首先在于生育综合，生育是家庭的结构性要素，是婚姻实践的最重要的内容之一，其次体现在夫妻双方通过性爱增加亲密感和精神上的强调依赖和信任，这与夫妻之间的相互担责是紧密相关的，最后是通过性爱获得身体上的愉悦。但单纯身体上的愉悦并不能全面展现性行为的意义，只有通过这三个方面的结合才能展现性的意义。（3）聚众性活动的社会文化面向：聚众性行为不同于婚姻内的性行为。如拉兹所言，“行动，即使是表达行动，对于其他人的生活也是有影响的，所有人共有的一种重大利益就是他们的环境特性的一种利益，这种环境既指文化的与社会的，也指自然的与物体性的。”既然性行为的意义在于婚姻之内的信任和亲密，那么聚众性行为因为建立在纯粹性欲、好奇心或者营利目的的动机上，就脱离了性行为的意义，也模糊了性行为与良善生活之间的有机关系。性行为观所构造的社会观念反过来又会进一步重塑人们的性观念，影响人们的性选择。

反对者会主张，参与到聚众性行为或者消费淫秽作品的人仍然认为他们过上了良善生活，因此，国家不应加以干预。很显然，这种主张仍然误解了共同体在良善生活中扮演的角色。相比于政治至善主义，这种主张面临着更大的挑战，因为它很容易就滑向价值的怀疑论。如果参与者认为聚众性行为对于他们的良善生活来说是构成性的，那么这意味着，要么婚姻内的性行为的意义是可疑的，要么婚内性行为和聚众性行为都是价值可疑的，人们只是基于个人感受而认为它有意义。而中立的自由主义无法面对这种挑战。对这个问题的至善主义回答是，聚众性行为与婚姻、友谊、审美等共同善相违背，因此在根本上不利于良善生活。

结合法律道德主义的立场，我们可以得出结论，在原则上国家有责任对聚众性行为进行限制和惩罚，但在法律治理上仍然要持一种规制上宽容的立场。如果法律的干预会导致执法部门的选择性执法，或者自由裁量度过大以至于过多地涉入公民的私人生活，那么鉴于刑罚的负担过重，对私下进行的聚众性活动宜在规制上适度宽容，从定罪降级为治安处罚。而裸聊行为涉及金钱交易，相比换偶行为的交往模式，更容易加剧行为信息的传递和提高行为参与的诱导性，加上网络技术的发达为网络裸聊提供了极为便利的条件，因此影响更大。在这种情况下，对裸聊行为的入罪更为迫切，但由于罪行法定原则的限制，裸聊是否属于淫秽表演，仍然需要更进一步的教义学探讨。

六、结语

在现代社会，道德争议的广泛存在加剧了社会合作的压力，也提供了道德反思和重构的资源。从元理论、规范理论和教义学理论对道德争议的本质和法律治理的方案进行分析，可以完整地呈现社会道德实践的样貌和法律介入道德事务的规范结构。本文透过实在论和反实在论之争，对道德实践的元理论结构进行考察，以克服道德争议的概念分析可能遭遇的元理论缺失困境。在规范层面建构法律治理的二阶道德结构之后，以共同善为中心对法律道德主义的立场进行了重述，可以克服既有法律道德主义理论面对的挑战。法律道德主义为道德争议难题的解决提供了一个二阶的道德总纲，也在具体的实践中表现为不同的形式，比如承担文化重塑功能的公序良俗原则、保护共同善免于破坏的刑法道德目标等。在换偶盛行、代孕黑市、性道德滑坡等社会难题不断考验着法律的治理能力的社会语境中，法律道德主义提供了一种忠实于共同体之根基和目标的理论方案。