Vol.149.2 朱明哲：“民法典时刻”的自然法（下）| 法典与法理

通过研究《法国民法典》编纂过程中的辩论记录，既可以增益今人对学说史的了解，亦可以推进对法实践整体之理解，资分述之。

于学说史方面，最关键的贡献乃在于揭示，自然法从启蒙时代至尊至高的位置到十九世纪大部分时期于实践上的沉默、以及相伴而生的对成文法的推崇，绝非一朝一夕革命性变革所起改天换日之功。中间十数年法哲学与法典化、现代国家建设、共和制确立等重大政治风波缠绕的历史构成了一个从时间看较短但思想和制度中的冲突与发展密度较高的过渡期。恰恰是在过渡期中，民法成了一个独立而自足的领域，其副作用便是成文法也从此成了现代诸法律渊源之中心。

民法学家曾经希望在法典中处理民法与公法、民法与自然法和万民法之间的关系，并且真的把现在看来完全属于学术探讨的言辞写进了最初的几份草案，而且其各份草案的实质主张不约而同地传递了强调民法独立于自然法、万民法和公法之性质的意思。他们在关于法典内具体条文的讨论中使用自然法话语，虽然并不是每一次自然法话语的使用都意味着让民法规定符合或者追溯到自然法上。但随着继受自旧制度时代的自然法话语之适用，大革命前学说上盛行的“演绎模式”——实证法之规则和有效性来源于自然法，逐步让位于“检验模式”——实证法之规则和有效性只要不明显反于自然法即可。关于家庭的讨论证明，民法学家普遍支持建立在家父制上的家庭模式，并且在离婚自由方面要么态度暧昧、要么强烈反对。在夫妻之间不平等的财产关系既符合时人关于“自然”的理解、也暗合共和主义家国同构之观念时，他们便高举自然法的大旗；而当他们感到无法理性地反驳自然法所确保的绝对的离婚自由时，他们便声称民法并非自然法之副本、需要考虑习惯和风俗云云。我们由此似乎不难补充此前提出的自然法学说类型学。

表二：不同时期自然法学说的类型学（补充后）

我国法学界又一次迎来了民法典起草的争论。那么，法史的探讨可以给今天的制度建设和学术发展带来什么信息？首先，《法国民法典》的起草经验显示，法典文本绝非一价值无涉的技术性文本，民法也非一独立而自给自足的领域。历史地看，无论是法典编纂还是民法学的发展，都无法摆脱深深嵌入风云诡谲的政治生活的命运。民法制度演进的表面下，意识形态更迭暗流涌动。《法国民法典》的生成和解释的历史，便展现为从家父主义到自由资本主义再迈向社会化的过程，即便其文本在第二次世界大战之前并未经历大的变动。而且民法与公法始终处于互动中。谁又能说家庭不是私人生活最核心的领域、关于家庭的种种法律制度不是私法上最重要的领域？但国族建设、政权更迭、改弦更张，莫不自家庭法而始。康巴塞雷斯一草中对绝对离婚自由的强调、杨度所谓“毁家立国”的主张、乃至民国家庭法上以个人主义和平等主义为皈依，概莫能外。只是如是政治努力究竟何种程度上能改变家庭，又随各个不同的场域中各方角力的态势而有所不同，不可同日而语。就连在司法和学说依附政治的民国时期，离婚判决和社会实践尚多乖于“男女平等”之口号，更不必说在法国，立法、司法和学说在家庭领域上所存在的紧张关系。至于晚近我国学界重提“家”之价值，不知又会于我国法政实践上有何回响。

史尚宽

《亲属法论》

中国政法大学出版社2000年版

但绝不能说法是政治的附庸，更不能说学术是由政治的角力决定的。一切彻底的政治决定论和半吊子的法社会学研究都忽视了法律实践因为其语言的有限性和专业性而形成一个相对独立的场域。在法律场中，拥有不同的资本的法律人为了掌握决定法律之限度和法文本最终意义的垄断性权力而竞争，但他们作为一个群体也和从事其他职业的人在更广阔的社会场中竞争着制定社会规则的权力。《法国民法典》各草案的演变和辩论正好展示了一段民法和民法学如何自我隔离于政治的历史。通过对自然法话语的有效运用，民法逐渐从革命时代的热情中冷却，并形成了一个相对独立于政府权力、特别是立法权的领域。在这个领域中，纯粹的政治性考量并不具有先天的正当性。所以，即便否认法实践有政治性或否认法是社会整体的一部分的观点相当可疑，但否认法作为一种特殊的场而多少和政治的其他部分保持距离也并不多么高明。

其次，法典的编纂者应当意识到法典的出现并不足以扼杀学说的创造力。在波塔利斯为之辩护的草案中，同时认可实在法、自然法、万民法和习惯的法律多元论立场本来为尚在形成期的民法典提供日后自我发展、自我变迁的论述可能性。但最后生效的《民法典》仍然采取了立法作为唯一正式法源的理论。1804年的文本把中央立法机关的立法提升到了前所未有的高度，并且开启了在民法上延续到十九世纪末、在公法领域更是到一战之后才遭到普遍反思的立法至上主义。只不过这种以巴黎法学院排他性的优势地位保障的官方理论，在法律实践中的命运就像布吕赫尔画中坠落的伊卡尔一样，遭遇无处不在的冷落。相反，学说藉由法典与社会情势的相互作用重掌在法实践中的权威地位。如果说历史上曾经有哪些时刻学说淹没不闻的话，长时段的考察则向我们揭示，从共和时代的罗马法一直到今天，学说在确定法律的渊源、固定法律解释的方法和确定某个具体的条文和概念如何解释方面的权威是无人分享的。在学说以解释法律为名创造新的规范的时候，自然法恰恰成了为这种做法背书的语言工具。

最后需要提醒的是，本文所专注的仅仅是在西欧一隅发生的法哲学话语演进。各个国家的理论史发展并不具备共时性。而人们有时也会重拾曾经弃若敝履的观念、思维和话语。前文提到，在民法典编纂辩论中，“检验模式”逐渐取代了“演绎模式”成了表述实证法和自然法之关系的话语。造化弄人，《草案》中“检验模式”倒是帮助《法国民法典》中那些有别于传统法制的成分最终避免了在违背自然法的指责下弃如敝履的命运，可当法典的文本作为从王权压迫中解放的标志，随着拿破仑的军队攻城略地时，一直到后来法国作为最重要的殖民力量之一把《民法典》作为“进步”和“现代”的统治扩张到世界其他的区域时，遵循的却是巴黎上诉法院代表所支持的“演绎模式”的逻辑——所有人的理性都是一样的，一样的理性应当带来一样的法律，恍惚间亦是昨日光景。

➤本文系“法典与法理”专题第2期

➤原文载《苏州大学学报》（2016年02期）

➤感谢朱明哲老师授权

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