Vol. 400 陈景辉：法律权利的性质 | 法学基本范畴：权利

法律思想 2022-03-20

法律权利的性质：

它与道德权利必然相关吗?

陈景辉，中国人民大学法学院教授

原文发表于《浙江社会科学》2018年第10期

为便于阅读略去本文脚注

感谢陈景辉老师与《浙江社会科学》授权“法律思想”推送本文

摘要

从字面意义上看, “法律权利”这个词最初的意思, 就是指法律体系中规定的权利。于是, 在概念上, 法律权利就等于从法律规定的义务中获益;进而, 法律权利的根据, 就来自于法体系本身的正当性, 而跟道德权利这个概念没有直接关系。然而, 一旦注意到指向性义务与非指向性义务的区别且权利只跟指向性义务关联, 以及指向性义务意味着将某种控制的能力交由权利人来掌握, 那么这就必然预设道德权利的概念, 因为法体系及其正当性并不能将这些内容囊括其中。所以, 法律权利必然以道德权利为基础, 法体系必须以开放性的态度保持对道德权利的尊重。

关键词

权利；道德权利；法律权利；指向性义务

关于权利, 从其来源上, 至少可以区分出三种基本类型:由特定国家实在法体系所确立的法律权利, 例如中国的实在法体系所确立的土地承包权;由特定社群之规则所确立的习惯权利 (conventional rights) , 例如中国社会中婆婆要求儿媳以“母亲”来称呼的权利;不依赖于某种“ (社会) 承认”而拥有的道德权利, 它来自于作为人这个道德的主体地位所拥有的权利, 例如每个人都拥有人身自由这项权利。显然, 上述这个分类其实可以被进一步简化为:依赖社会事实的权利 (例如法律权利与习惯权利) 、不依赖社会事实的权利 (即道德权利) 。

这篇文章的主要任务, 是去检讨法律权利和道德权利的关系, 即它们之间是否存在着必然的联系。也就是说, 在识别 (recognition) 的意义上的确依赖于“实在法体系是否如此规定”这个事实的法律权利, 在正当化或者证成 (justification) 的意义上是否也是如此?如果是, 那么法律权利就与道德权利之间没有必然的关系, 反之则有。作为硬币的另一面, 这个话题显然也涉及对法律权利的基本性质的理解:粗略来讲, 是否存在与道德权利没有必然关联的法律权利, 甚至, 法律权利的要求是否可以与道德权利截然对立?如此等等。为此, 本文将首先处理一种关于法律权利的通常看法, 以及在此背后的整体想法;然后, 集中讨论“拥有法律权利意味着什么”, 试图去说明法律权利必然具备道德上的重要性;最后部分讨论那些通常的想法为何无法与法律权利的道德重要性匹配, 因此法律权利必然与道德权利之间存在必然的关系。

L.W. Sumner, The Moral Foundation of Rights, Oxford:Clarendon Press, 1987

一、法律权利的“义务理论”

当人们面对法律的时候, 法律所能带来鲜明影响的, 主要是两个部分:一方面, 法律会引发各种各样的惩罚或者强制, 从较为轻微的财产性损失, 一直严重到被剥夺生命这种无法被恢复的结果, 从某种角度看多少带点负面的感觉;另一方面是因受到法律的保护而来的肯定态度, 一般会同法律权利连在一起, 因为主张自己拥有一项法律权利, 其实就是在主张一种法律的保护。尤其是后面这一点, 使得法律的存在变得至关重要, 并且前面的负面印象如果也跟法律权利连在一起的话, 那么这个印象的负面色彩也开始逐渐地淡化。总之, 虽然历史上或者理论上的确存在着只规定惩罚之法律的可能性, 但将权利安放在其中的核心位置, 至少是法律一个值得追求的目标, 并且目前也在一步步地变成现实。这, 就是法律权利对于法律之重要性和必要性的意义。

但是, 法律权利是什么呢?一个顾名思义式的答案是, 法律权利就是法律所规定的权利。进一步解析这个答案, 它至少有三个显而易见的色彩: 其一, 法律权利是权利中的一种具体类型, 也就是说, 这种看法预设了存在多种类型的权利, 而法律权利只是其中的一类, 除此之外, 还存在着权利的其他类型。这并不是同义反复的废话, 接下来的讨论中将会看到, 某些特定类型的理论就在“法律权利是权利”这一点上存在着严重的怀疑;另一方面, 不要误解这个主张的内容, 以为它必然预设存在一种权利叫做道德权利, 接下来的讨论将会清楚说明, 并不必然如此。或者说, 只承认习惯权利的存在、而否认道德权利, 也会得出法律权利只是一种权利的主张。

接下来的两点是非常形式化的主张, 它与法律权利的权利性质关联有限。其二, 法律权利是一种事实权利或者实在权利 (positive rights) , 而不是一种道德权利, 如果承认道德权利也是一种权利的话。所谓事实权利, 是说它的存在依赖于特定社会事实的存在, 而法律权利显然就是目前正有效的实在法体系所规定的权利, 一旦实在法体系做出改变, 那么某种未曾拥有的法律权利就可能被创造出来、或者已有的法律权利的内容会被改变、甚至会被取消。在这一点上, 法律权利和习惯权利其实都是实在权利。但是道德权利显然不具备这个色彩, 如果它存在, 那么它的存在不依赖于特定的时空条件, 如果我有生命权这种道德权利, 那么这并不依赖于实在法体系的承认。其三, 法律权利是一种制度性权利 (institutional rights) , 这个性质并不来自于它的权利性质的部分, 而是来自于其所拥有的法律这个部分的性质, 即由于法律是一种制度化的存在, 因此法律权利就是一种制度化的权利, 即存在一套相关的制度设计, 例如法庭和法官、警察、监狱以及相应的程序性要求等等。在这一点上, 法律权利非常类似于以规则作为构成性条件的那些社会实践中所拥有的权利, 例如参加一个俱乐部, 你就会获得由俱乐部的规则所决定的角色以及相应的制度化权利, 至少你作为成员会有相对于非成员的某种优先权。

刚才这三个方面不能说不重要, 但是对法律权利这个概念而言, 最关键的, 仍然是“与它所对应的义务”这个要素, 刚才的三个方面实际上并未涉及到法律权利这个合成词中的“权利”部分, 因此未能有效区别于其他的法律概念。既然法律权利是一种权利, 那么这个“权利属性”如何被表达出来呢?本节开始已经说过, 在最一般的意义上, 权利与“受保护”这件事情有关系, 即主张“这是我的法律权利”, 通常意味着“这 (作为权利的内容) 应当受到法律的保护”, 这一点应当没有疑问。由此其实可以被进一步引申出两个要点:其一, 这就是为什么霍菲尔德式的“主张” (claim) 通常被认为是最准确意义上的权利的理由, 因为拥有权利最典型的意义就在于, 权利人能够提出相关的“主张”;其二, 所有人都会同意权利现象涉及到至少两个主体:权利人与义务人, 并且, 保护权利人之权利的必要方式, 就是让特定或不特定的其他人以义务人的身份负担相应的义务 (duties) 。后面这一点尤其关键, 这蕴含着一个关于权利的重要推论:在概念上, 权利是义务人负担特定义务的根据。因此, 即使法律上只明确规定了权利人的权利、但并未明确规定特定人或不特定人的相应义务, 但这个权利陈述本身足以表明相应义务的存在。

这个概念上的主张, 获得了权利和义务之间的相关性命题 (correlativity thesis) 的支持, 即权利在概念上蕴含着相关义务的存在, 对等地, 义务在概念上也蕴含着相关权利的存在。霍菲尔德以八个相关概念详细说明了相关性命题:主张 (claim) 和义务 (duty) 、特权 (privilege) 和无权利 (no-right) 、权力 (power) 与责任 (liability) , 以及豁免 (immunity) 与无能力 (disability) 。作为最准确意义上的权利而言, 主张 (claim) 与义务 (duty) 的相关在权利实践中最值得关注;或者这样说, 由于相关性命题的存在, 存在一个义务 (duty) , 就意味着存在一个相关的作为主张的权利。

也是在这个意义上, 就可以理解这样的问题:法律权利的数量, 显然不等于法律中权利陈述 (assertion of rights) 的数量, 除了明确的权利陈述之外———例如我国《物权法》第二条第三款的规定“本法所称物权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权、用益物权和担保物权”, 还存在着其他非表现为权利陈述的权利。这种情况比比皆是, 例如同样的《物权法》第一百一十二条第一款的规定:“权利人领取遗失物时, 应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用”, 就是如此。这款关于权利人之义务的规定, 至少为拾得人创设了一个法律权利———要求对方“支付必要费用”的权利。

上述讨论其实是一种关于法律权利的“义务理论”, 即由于法律权利或者存在于法律的权利陈述中、或者存在于法律的义务陈述中, 并且由于相关性条件, 所有的权利陈述其实也是义务陈述, 因此法律权利其实全部存在于义务陈述中;或者说, 法律权利的存在, 就基于相关义务的存在。在这一点上, 就可以理解为什么法律权利是一种对于权利人的保护。理由在于:以保护权利人为目的的法律权利, 必须对其他人进行法律限制, 而法律义务正是一种法律上的限制;因此, 一旦存在法律义务这种限制, 并且相关人士从这个限制中获得好处, 那么这就成为一种权利现象, 相关获益人就成为权利人。因此, 一个边沁式的法律权利概念就会出现:法律权利, 就是从法律义务中获得的好处;相应的, 法律上的权利人, 就是从其他人所负担的法律义务中获益的人士;并且, 法律义务的存在明显会使得权利人的主张获得某种保护。边沁进一步明确表达为如下的样子:如果一方负担一项指向他方的义务, 然后他方在某种程度上将会有一项权利, 即要求这项义务被落实的权利;可能还有一项权力 (power) , 即推动这项义务被落实的权力。

显然, 到此为止的讨论, 通常在实在法的意义上, 可以成为“识别”法律权利的充分条件, 即只要存在一项法律义务且特定人士会从这项义务中获益, 那么对该获益人而言, 就可以说他拥有一项相关的权利。由此进一步引申的话, 其实所有的法律权利都可以通过法律中的义务陈述 (assertion of duties) 的方式被创设出来, 因此一个只运用义务陈述、而根本不运用权利陈述的实在法体系, 在理论上是的确可能的。不过, 在权利的规范问题上, 即在为什么要通过设定法律义务的方式使某人获益, 进而创设出法律权利来使得权利获得保护, 刚才这个关于识别的回答就是不够的, 这需要一个规范性的理论, 并且这个规范理论就是功利主义 (Utilitarianism) 。

梳理一下这其中的论证链条:1.法律权利=应受法律上的保护;2.因法律权利而受保护=对他人的限制;3.对他人的限制=法律为他人设定义务;4.权利=某人从法律为他人设定的义务中获益。显然, 这些已经被详细说明的部分, 其实遗落了“作为制度的法律”这件事情在其中的意义, 因为其中的义务 (也包括权利) 是由作为制度的法律来设定的, 因此当面对规范性的问题———权利的正当性根据的时候, 其实就等于去追问法律这种制度的正当性。此时, 功利主义的看法就出现了。作为一种后果主义式的道德理论, 它认为, 适于规范性评价或道德评价的唯一合理根据就是促进人类的福祉 (human welfare) 。因此, 如果法律权利就是法律这种制度通过设定法律义务的方式来使得特定人获益的话, 如果该 (法律) 制度本身满足促进人类福祉的要求, 那么就有了正当性的根据。

于是, 刚才尚未发现的论证链条就找到了:由于法律制度有助于人类的福祉, 因此它透过设定义务的方式创设出来了法律权利, 因此就会出现一个被不加反思、当然接受下来的看法:法律权利就是法律所创造出来的权利。这个表面上平淡无奇的结论, 其实蕴含着一个非常重要的主张:法律权利的根据是法律制度的正当性, 而法律制度的正当性来自于对功利原则的满足, 因此法律权利跟道德权利之间不存在证成关系, 即法律权利的正当性根据并非道德权利, 它跟道德权利没有必然的联系。进一步引申, 甚至会出现一个否认道德权利的学说:由于边沁认为功利原则就是唯一的道德准则, 因此他在根本上否认道德权利的存在, 认为道德权利 (或边沁自己所说的自然权利) 学说根本就是胡说八道。

功利主义的立场是如此之强, 以至于将道德权利安排进来是非常困难的。即使密尔这个边沁的公认继承人, 也因为由他所主张的伤害原则 (harm principle) 而来的自由 (权利) 原则, 难以与功利原则相一致而备受折磨:矛盾的一方是, 伤害原则要求除非为了避免对他人的伤害, 否则公共权力不得对个人的思想自由和行动自由进行干涉, 这蕴含着个体所拥有的道德权利;矛盾的另一方是, 依据功利原则, 如果能够促进最大多数人的最大幸福 (人类福祉) , 那么即使是干涉自由的行动也能够获得道德上的正当性。如果忽略其中关于思想史的复杂讨论, 将注意力集中在法律权利的性质上, 那么这篇文章的讨论方向就清楚了:法律权利真的跟道德权利没关系吗？

Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied Judicial Reasoning and Other Legal Essays, New Haven:Yale University Press, 1919

二、有法律权利意味着什么?

关于刚才这个主张, 存在着一个较为表面的批评理由:权利和义务的相关性命题所针对的, 只是权利和义务之间的相关性, 而不是义务和权利之间的相关性。具体来说, 权利人的权利 (主张) 的确必然蕴含着另一方的义务, 但是义务人的义务并不必然蕴含着他人所拥有的权利。这种情况在道德义务中经常存在, 显然每个人都有帮助他人的义务, 但这并不蕴含着其他人有要求你帮助的权利, 否则我不向灾区捐款这个违反道德义务的行为, 将会使得灾区人民拥有要求我捐款的权利。或许你会反驳说:刚才那个主张已经否认了道德权利的存在, 所以这是个不恰当的例子。那我就换个法律上的例子, 我国《环境保护法》第六条规定:一切个人都有保护环境的义务, 那么请问:谁有要求我保护环境的法律权利呢?是环境吗?显然不是, 无论你持有什么样的权利立场, 恐怕都很难认为环境是适格的权利主体。是每个从保护环境中获益的个体或者被假定为环境代言人的政府吗?如果因破坏环境导致经济增长, 会使得每个人获益, 那么是否那些人就拥有了一项要求我破坏环境的权利?环境又以何种方式给政府授权了呢?这些问题当然还是有讨论的余地, 但是无论进一步的讨论是什么, 将破坏环境单纯视为对一项义务的违反、而不是对某种权利的侵害, 至少看起来不那么笨拙, 除非必须将它视为对权利的侵害, 否则就会遗漏某些重要的事情, 这是接下来我就要讨论的关键问题。

那么, “侵害权利”与“违反义务”有什么区别呢?由于无论是侵害权利还是违反义务最终都会表现在行动上, 并且这两种类型的行动都会与某种行动标准相矛盾, 所以我将这两种行动均称为一项“错误” (wrong) 。具体来说, 如果这个行动标准是法律的, 那么这项错误就是法律错误 (legal wrong) , 如果这个行动标准是道德, 那么它就是道德错误 (moral wrong) 。显然, 这两种错误并不必然相关:能够被视为“公民不服从” (civil disobedience) 的行动, 一定呈现为违反法律要求之行动, 这当然是一个法律错误, 但它一般不会是道德错误, 否则就谈不上公民不服从了。这些目前尚且粗糙的区分, 指明了论证的基本方向:如果侵害权利这项法律错误, 同时也是一项道德错误, 那么法律权利同道德权利必然相关了。这又是怎样可能的呢?下面来分析一下。

从表面上看, 侵害权利是一项错误, 违反义务也是一项错误, 因此侵害权利就等于对义务的违反, 所以权利就等于要求他人遵守其义务, 于是侵害权利和违反义务其实就是同一项错误。必须承认, 这是普遍存在的情形:我砸毁你的汽车的行为, 既是侵害你的财产权的行为, 也是违反我自己不得损毁他人财产之义务的行为。然而, 就像保护环境的例子一样, 有时违反义务并不必然等于侵害权利。或者换个更没有争议的例子, 在一个承认奴隶制的社会, 由于不承认奴隶本身拥有生命权, 当一个自由人杀了一个奴隶, 对被杀害的奴隶来说, 杀害他的行为的确违反了一项法律义务, 如果他被视为奴隶主的财产的话, 却并没有侵害奴隶的生命权。

当然, 你可以说, 这是因为后面的情形中根本就不存在权利现象, 因此此时违反义务就不等于侵害权利。但这并不是重点, 重点在于:违反义务并不必然指向某个具体的主体, 但侵害权利却一定指向某个具体的主体。换句话说, 你违反跟我有关的义务, 并不必然是一项“针对我”的错误;但你侵害我的权利, 却一定是一项“针对我”的错误。前面这种单纯的错误, 其实可以被视为非指向性错误 (undirected wrong) , 但后面这个却是指向性错误 (directed wrong) , 它是一项指向权利人的错误。因此, 如果你违反义务的行为是一项非指向性错误, 那么这说明其中并不涉及权利现象, 这个义务也就被叫做非指向性义务;相应的, 如果你违反义务的行为与侵害他人权利有关, 那么该行为就是一项指向性错误, 并且由于侵害权利和违反义务此时是同一项错误, 因此这里面的义务就是指向性义务。这个区别, 在“亏欠” (owe to) 情形中极为明显:由于亏欠本身必然是指向特定人士的, 因此非指向性义务根本不涉及亏欠问题, 但指向性义务必然涉及亏欠问题, 它是指向性义务人对权利人的亏欠。所以, 侵害权利不仅仅是一项错误, 而且是一项指向权利人的亏欠, 如果缺乏后面这个部分, 那么这其中就不会涉及权利问题。

还是回到法律权利。在法律领域中, (涉及权利的) 指向性义务与非指向性义务有时分开规定, 有时又有交叉。在比较不严格的意义上, 指向性义务基本上是个私法问题, 非指向性义务一般是个公法问题。例如, 婚姻、遗嘱、契约所涉及的权利, 基本上都关联着指向性义务, 所以“我违约”就是对合同另一方权利的侵害。相应的, 保护环境就是个公法问题, 所以《环境保护法》最后的责任条款部分, 都呈现为某种行政责任的问题。但有时也会存在交叉现象, 比较明显的是刑法上的规定, 很多都同时违反了相关的指向性义务与非指向性义务。例如盗窃罪, 一方面侵害了财产所有权人的权利, 另一方面违反了不得侵害他人财产的非指向性义务;故意杀人罪也是如此, 一方面侵害了被害人的生命权, 另一方面也违反了不得侵害他人生命的义务。这一点就可以帮助我们理解两个跟刑事有关的现象:其一, 为什么刑罚是最严重的处罚措施?因为犯罪行为涉及两个错误, 而不像民事或者行政问题上通常只涉及一个错误；其二, 为什么刑事领域可以存在自诉?刑事自诉在过去只在狭窄的范围内被允许存在, 但是一旦认识到犯罪同时也是针对被害人的权利侵害, 那么被害人及其近亲属都因此拥有一定程度的诉权。

指向性义务的出现, 对于理解权利的性质而言是至关重要的。它不但有助于区分权利现象与纯粹的义务现象, 更重要的是, 它把主体作为权利人之地位的重要性凸显出来。也就是说, 权利不仅等于对他人的限制———使得他人负担一项相关的义务, 而且这个限制必须是指向权利人的, 否则就不是权利问题。相应的, 如果义务———无论指向性还是非指向性———意味着限制, 那么与指向性义务对应的权利人, 就获得一项比从非指向性义务中获益的那些主体更多的东西, 那就是对于指向性义务的“控制”, 而“控制”的内容就是权利人针对指向性义务的自由 (liberty) 或者选择 (choice) 。哈特对此做了详细的说明, 他认为拥有权利至少包括三件事:1.权利人可以取消或放弃 (waive) 义务人对其负有的义务 (这就相当于放弃权利) , 当然权利人也可以让它始终保持原貌;2.在相关义务 (可能) 被违反时, 权利人可以选择是否 (借助相应机制) 迫使该义务被落实 (enforce) ;3.对于因义务人违反义务所带来的损害或损失, 权利人可以选择是否要求其赔偿。因此, 对权利人而言, “拥有权利”基本上等于“拥有一项小范围的主权” (small-scale sovereign) 。

例如, 公民有纳税的义务且税收被恰当地运用于国防、教育之类的公共支出, 那么我作为公民也将从这项纳税义务中获益, 但由于这项义务是非指向性的, 因此我并不能如同哈特所说的那样控制这项义务。然而, 如果某人向我借钱, 他因此负担向我还钱的指向性义务, 这项义务就被我要求他还钱的权利所控制:我既可以选择要求他执行这项义务、也可以选择放弃这项权利, 并且, 即使我欠第三人同样数额的金钱且债权人急迫需要这笔钱, 但是我的债务人不能在未经我同意的情况下, 将这笔钱直接还给我的债权人, 并主张他原本指向我的义务已经履行完毕。以上这些比较和分析, 均说明权利的要点并不仅仅是通过创设义务的方式来限制他人的行动, 最重要的依然是:拥有权利, 除了使得其他人负担一项义务之外, 还意味着权利人拥有了对这项义务的控制, 即权利人由此拥有了自由和选择。

然而, 这个讨论仍然存在一个看起来致命的反驳:像生命权、自由权、尊严的权利这些典型的“不可放弃的权利” (inalienability rights) , 如何能够同权利人对于指向性义务的控制保持匹配?具体来说, 如果张三因为身患绝症并以公开的方式决定放弃生命权, 那么杀死他是否因此就不再是侵害其生命权的行动?肯定的答案显然与直觉矛盾, 这仍然应当被视为一种侵害生命权的行为, 但这难道不又与权利的性质矛盾了吗?这是个复杂的问题。显然, 每个人都负担一项“不得杀害他人”的非指向性义务, 并且这项义务并不必然意味着某人 (例如张三) 有生命权, 因此杀害张三的行为是个单纯的违反义务、而非侵害权利的行为。但如果承认每个人有生命权, 那么杀害张三的行动就同时存在两项错误:因违反不得杀人义务的错误与因为侵害生命权的错误。现在所要讨论的是, 承认生命权是不可放弃的权利, 看起来似乎是说, 张三放弃生命权的公开而明显的宣告对于这两项错误而言毫无影响。情形果真如此吗?至少在安乐死这个最明显放弃生命权的例子中, 帮助病人死亡的人士, 其行为的错误性质一定不同于故意杀死他人的行动。当然, 目前的多数看法可能认为, 帮助实施安乐死依然是一项错误并因此应受惩罚, 但是这项错误仍然主要是违反不得杀人之义务所引发的错误。因此, 安乐死所面对的主要争议点就在于:这两项错误之间有必然关系吗?如果没有, 那么帮助安乐死即因为违反义务而应受制裁;如果有, 那么放弃生命权的行动将会极大程度上抵消违法义务所带来的错误。当然, 这篇文章的话题不是安乐死, 但是从这个例子中可以发现, 即使承认存在不可放弃的权利, 但是权利人的放弃行为依然在以复杂的方式发挥作用。只要承认这一点, 其实就足以说明权利与控制、自由和选择之间的关系, 即使这并不是一个权利人的完全的控制、自由和选择。

William A. Edmundson, An Introduction to Rights, 2nd edition, Cambridge:Cambridge University Press, 2012

三、法律权利需要道德权利吗?

一旦论证到这一步, 情况就会发生天翻地覆的改变。由于法律权利不仅仅展现为通过设定义务的方式, 来限制其他人的行动, 进而实现对权利人的某种保护;而且, 更重要的是, 它还使得权利人由此具备控制相关事务的能力, 这必然蕴含着权利人的自由和选择, 这是指向性义务的特殊之处。因此, 第一节中所详细讨论的那个图画就出现了不协调的地方, 因为法律权利不再能够直接化约为义务, 而是必须在将对相关事务的控制这个部分包含进来的基础上, 来说明对其他人的限制。一旦缺乏这个部分, 那个图画就是不完整的。然而, 如果将这个部分囊括进来, 关于法律权利的性质就会发生关键性的改变, 它就不再受制于实在法体系的规定, 而是必然指向道德权利。

有关这点, 拉兹通过法律权利在实践推理中之作用的讨论, 揭示了它为什么必然跟道德权利相关联。简单说, 在拉兹看来, 一旦承认法律是一种实践推理的体系, 就意味着它是由这样的规则所组成, 即其中的一些规则证成了另外一些规则。显然, 一个规则证成另外一个规则的时候, 这通常是独立于内容的证成, 即只要证明后一个规则来自于前一个规则, 那么这种证成关系就得以成立, 它跟后一个规则的内容是否为真并没有关系。例如, 宪法上关于监察委的规则证成了监察法中相关的规则。然而, 当法律权利的规则之间存在证成关系的时候, 不可能是独立于内容的证成, 它必须是要求后一个规则的内容为真的证成, 所以这是依赖于内容的证成。而这个内容, 是它原本就是一项道德权利;否则, 就无法区分法律规则之间的证成, 与包含法律权利之规则之间的证成;换言之, 如果必须承认法律权利的独特重要性, 那么它区别于其他法律规则的地方, 或者它在实践推理中的独特之处, 就在于它是依赖于内容的证成, 而这个内容必须指向一项道德权利的存在。

当然, 拉兹并没有实质地讨论道德权利的问题, 现在就需要回头重新检讨这个概念。首先遇到的问题是:功利主义为什么不能将由指向性义务而来的权利人的控制这个部分包含进来?这主要是因为, 功利主义忽视了“个人的分立” (separateness of persons) 在道德上的重要性。以最大多数人的最大利益这个人类福祉作为追求目标的功利主义, 通常满足了平等的基本要求, 因为每个个体的利益都一同计算进来, 没有任何人的利益被视为具备独特的重要性, 因而应当以有别于他人的方式被对待。然而, 也正是在这里, 分立的个人就不再具备内在的重要性, 他们即使是无辜的, 但在功利原则之下, 他的幸福和快乐可能要被其他人的更大的幸福和快乐牺牲掉。假设我是一个智商超群的聪明人, 但是沉迷于围棋给我带来的快乐, 但如果我将天赋运用在治疗癌症这件事情上更有利于人类福祉, 那么功利主义的立场就会要求我放弃沉迷于围棋的生活, 转而应当过上一种研究癌症治疗的生活。但是, 这还是“我的”生活吗?

一个被叫做“我的生活”, 至少部分上是依据“是否由我自己来控制”这个要素来决定的, 而这个要素同时也是道德权利的重点之所在。让我通过一个例子来做进一步的说明:假设甲是饭馆被雇佣的厨师、乙是主人家负责做饭的奴隶, 甲乙两人从事着同样的工作, 并且因为工作上的优秀表现, 都“值得”被给予某种程度的认可或赞许, 并从中获得赖以养家糊口的物质条件。但是, 只有甲获得的、而不是乙获得的, 才能被叫做“报酬”。并且, 也只有甲在没能获得合理报酬的时候, 要求雇主必须支付, 否则甲将会主动解除跟雇主之间的雇佣关系。但是乙呢?乙没办法获得报酬、而只有主人的赏赐, 更不能在不满意的时候离主人而去, 否则乙就是个逃亡的奴隶。即使乙的主人极端仁慈, 这些情况也未在根本上将乙的处境变成甲的处境。这之间的差别是什么呢?答案很明显:是甲, 而不是乙, 是使得对方负担义务的权利人。或者说, 甲的雇主“有义务”以约定的方式对待甲, 否则, 他就违反了自己针对甲的义务;乙的主人“应当”以恰当的方式对待乙, 否则, 他就违反了适用于他身上的道德原则。在根本上, 这个区别来自于以下这个方面:“成为一名厨师”至少部分是甲自己的选择, 所以甲不但能从中获得甲应得的报酬, 而且也能从这个计划中抽身离去;但“成为一名做饭的奴隶”, 无论如何也不能被认为是乙自己选择的结果, 因为“自己选择”和“奴隶”是天然对立的反义词。

这个例子表明, 道德权利的有无, 是乙 (每一个人) 是否被看作奴隶的基本标志。或者这样说, 只有当乙被认为是拥有道德权利的, 乙才被当作一个真正的人来被对待。因此, 道德权利的确立, 其实等同与人的地位的确立, 这在理论上被叫做权利的地位论 (status theory of rights) , 它与功利主义所主张的权利的工具论 (instrumental theory of rights) 差别明显。工具论所面对的首要难题是, 权利的重要性脆弱不堪, 因为当权利被视为追求最大多数人最大利益的工具的话, 那么一旦侵犯权利反而能够获得那个最佳效果的时候, 权利就会被毫不犹豫地放弃。但是, 地位论将权利和“作为人的地位”联系起来, 因此承认权利就是在承认人有别于其他生物的道德地位;而一旦承认这一点, 就等于承认人的尊严、理性和自由意志, 也就等于承认个人有能力为自己规划出良好生活的样子, 以及有能力将这个计划贯彻始终 (integrity) , 虽然这个计划未必最终成功但仍有意义, 因为这是他自己选择的结果, 这是他自己的生活。

当然, 承认道德权利的存在, 不等于说这个概念就垄断了“道德”的全部内容。除了道德权利之外, 还有正义、自由、平等、法治等一系列的道德价值在事实上发挥着作用;那么, 这是否会因此导致道德权利被正义这些其他的道德价值所凌驾, 以至于看起来非常像功利主义的工具论, 即为了追求正义等道德价值可以合理地牺牲道德权利?或者反过来说, 可不可以因为道德权利而牺牲其他所有的道德价值?这看起来是个困难的问题, 但是只要注意到“权利是个中间性概念”这一点, 问题就变得简单了:一方面, 如果在某件事情上, 存在着大致上的道德共识, 那么道德权利就使得权利人可以在这个道德共识之下来做自己的选择;这就像只要承认“成为围棋选手”与“成为癌症专家”都是良好生活的备选项, 那么道德权利就会支持你去做围棋选手, 虽然这看起来好像浪费了天赋, 但是也不能因为功利原则的要求, 迫使你放弃自己的选择。另一方面, 一旦存在道德争议或者合理的道德分歧, 那么道德权利将会使得权利人做完全的自我选择, 其他人必须尊重这个选择;例如同性恋至少目前就是一个合理的道德分歧———支持和反对理由的力量大致相同, 那么道德权利就会允许你选择成为一个同性恋, 虽然这并不必然等于承认你有同性恋的道德权利, 而是因为此时你有道德权利选择你想过的生活, 且其他人没有道德上的根据来限制你的选择, 更不用说根据功利原则来做出如此的限制。

回到“自然权利” (natural rights) 这个通常被视为道德权利在政治领域的表达形式, 道德权利与功利主义的对抗就更加鲜明起来。通常以目标为导向的政府, 经常会运用功利原则来作为自己行动的根据, 来推行对大多数国民最有利的政策, 这往往被认为是政府的主要职责。然而, 自然权利这种道德权利的存在, 至少会产生诺齐克所主张的“边界限制” (side constrains) 的效果, 即权利的存在限制了对目标的追求, 即以不侵犯权利为界限;或者, 如同德沃金所主张的那样, 道德权利或者自然权利是面对以目标为取向的政策时的王牌 (trump) , 只要权利人祭出这枚法宝, 政策就必须因此退让。对此本文认为, 自然权利的首要之处在于, 它是在出现道德分歧情况时, 少数观点对抗多数看法所支持的政治决定的直接根据, 尽管多数观点经常代表着多数人的利益。

以上这些仍然过于概括的讨论, 初步说明了道德权利的重要性, 它是对我们作为人的地位的肯定, 由此使得我们能够成为自己生活的主人, 来使得那个生活成为我们的生活, 并因此将道德意义赋予那个生活, 并由此使得我们负担了相应的道德责任 (moral responsibility) , 也使得其他人有义务对此表示尊重, 更使得掌握公共资源的政府不得打着公共利益、实质是功利计算的名号恣意妄为。这就是道德权利的重要性, 这也是我们为什么需要它的理由。回到文章的主题, 如果法律权利一定是一种权利, 那么法律权利的根据就不是法律制度, 而是道德权利;除非, 法律权利这个名称只是一种不能当真的比喻而已。

一个受篇幅所限无法进一步讨论的问题出现了:如果法律权利的根据就是道德权利, 那么它的法律属性还有意义吗?在经验中不是经常出现至少看起来跟道德权利无关的法律权利吗?在我看来, 虽然“承认法律权利的基础是道德权利”看起来贬低了法律权利的重要性, 但是这并不等于法律制度对道德权利除了全盘接受之外无事可做, 它至少可以做两件事, 这也是法律权利之法律属性的意义之所在:其一, 它会根据特定社群的历史或传统, 来安排不同道德权利的重要性, 就像美国宪法对于言论自由的首要肯定, 德国基本法对于人的尊严于一开始的强调; 其二, 由于道德权利本身的笼统性, 法律制度还可以以明确的方式将道德权利具体化, 或者进一步确定从中派生出来的更具体的法律权利。

Jeremy Waldron eds., Theories of Rights, Oxford:Oxford University Press, 1984

结论

法律权利是个极为普遍的法律现象, 因此对它的理解通常依据它的法律属性以及相关的义务展开, 而在这背后的实质理由则是功利主义的基本主张。然而, 由于这种理解无法匹配权利与指向性义务之间的对应关系, 因此在概念上就存在问题;同时, 指向性义务的规范意义就在于, 赋予权利人控制其生活的能力, 而这一点正是道德权利的核心之所在。因此, 要在承认法律权利的法律性质或者制度属性的同时, 承认它始终还是一种权利, 那么就必须同意“法律权利的根据是道德权利”这个主张;并且, 道德权利的重要性就在于在承认我们作为人的地位的同时, 使得我们成为自己生活的主人。这一点, 不能因为法律权利的极度属性而被放弃;否则, 我们所获得的, 就不再是作为一种权利的法律权利, 而只是一种不值得认真对待的比喻用法而已。

《浙江社会科学》

2018年第10期

本文系#法学基本范畴：权利#专题第1期

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