Vol. 446 朱明哲：在变迁的时代读经典 | 论学
在变迁的时代读经典
朱明哲，中国政法大学比较法学研究院副教授
本文原载于《法学教育研究》2017年第4期
为便于阅读略去本文脚注
感谢朱明哲老师授权“法律思想”推送本文
摘要
法理学教学中一个难点在我们这个对变化较为敏感的时代，说服学生接受阅读历史文本的现实意义。其实，阅读经典文本对于法学用处相当大，因为经典文本可以帮助我们理解现在的制度与学说在建立过程中制度化的前见与价值，从而帮助人们决定是否在法律解释时坚持这些前见与价值。不过，要实现这一目的，必须把经典文本置回于它所产生的时代，并与其他的文本对比阅读。利用历史语境还原法阅读经典文本首先有助于我们相对化、从而反思我们现在的制度，其次有助于我们学习如何面对时代发展对制度的挑战，最后也有助于我们在具体个案中决定可能的法律解释。围绕着我国《民法总则》第9条的争论可以佐证。
导言
我在教学中经常向同学们提问：“请问各位读了为师布置的阅读材料了吗？”回答往往令人失望。我在教学交流中也经常向同仁提问：“请问各位有解决学生不读书问题的良方吗？”回答往往同样令人失望。面对这种双重失望，一个仅对自己的课堂有部分掌握权的教师应当如何应对？吾人心里清楚，诸如“课前交读书报告”、“课上提问计算课堂成绩”之类的方法仅能让学生出于对成绩的考虑而应付，却无法令人信服阅读我们布置之阅读材料意义何在。具体到本次笔谈的主题“经典”，事情或许更加复杂一些。毕竟所谓经典者，至少需要经过一定时间的筛选方能确立其地位。那么到底为何阅读这些看上去无关于我们所面对时代问题的文本就成为一个不得不在教学中再三思考的问题。毕竟“传承人类光辉文化”或“无用之用方为大用”的空洞说法，连我们自己都说服不了。曾有前辈主张，一种教学实践要想吸引学生，要么证明自身有用，要么证明自身有趣。对于吾等以法哲学为业者，作为一种教学实践的经典阅读之所以有吸引力，既因为有趣（否则当初便不会抛弃其他更具经济前景的职业投身其中），又因为有用（毕竟是完成考核、升等一系列任务之必要）。但对于未窥门径者，经典阅读的有趣性和有用性皆非不言而喻。而其中趣味，在开卷之前根本无从谈起。所以要说明我们在当下这个瞬息万变的时代仍有必要读经典，非证明这一实践的有用性不可。
为了说明在今天这个瞬息万变的世界里仍然有阅读经典作品的重要性，本文将首先概念化这一论题，然后转向一种语境还原的经典阅读方法，最后以围绕我国《民法总则》第9条展开的争议作为例子，说明以语境还原的方法阅读经典确实有助于我们解决现代面临的问题。
一、经典及其“用”
首先，我们有必要理论化我们的议题。当我们在讨论“读经典是否有用”的时候，到底“经典”指的是什么，“用”指的又是什么。我们一个简单的回答是：经典就是一个时代最重要的理论性作品。阅读这些作品对我们的法律实践是有用的。
需要说明的是，人类文化可以分成两种不同的传统：文本传统和非文本传统。文本传统用文本记录和传播信息。而非文本传统用口述、音乐、绘画等形式记录和传播信息。这样说当然并不意味着文本传统不存在口述、音乐、绘画等信息记录与传播形式。只是在文本传统中，人们倾向于把所有的非文本的形式作为“文本”来理解和阐释，而在非文本传统中，非文本载体所记录的信息不会先转译成文本再来理解。一个著名的例子是作为文本传统之一的希伯来法律传统中所存在的“口头法”和西非一些非文本法律传统中的“口头法”虽然有形态上的一致性，但是在解释和适用之方法上相去甚远。本文要讨论的主要是在文本传统中，以文本形式存在的经典。
所以，“什么是经典”这个问题变成了“我们把哪些文本认作经典”。这个问题既有普遍性，又有一定的学科局限性。但似乎除了承认人们约定俗成认为是经典的那些文本之外，并没有更好的策略从概念上定义“经典”。所以，我们只能描述性地说明本文所讨论的经典是什么。一方面，我们认为有一些文本对于全人类都有重要的意义。柏拉图的《理想国》、亚里士多德的《政治学》、马基雅维利的《君主论》、霍布斯的《利维坦》和托克维尔的《旧制度与大革命》可谓都属于这一种重要文本。另一种则主要属于法学内部的经典文本，盖尤斯的《法学阶梯》、布莱克斯通的《英国法释义》、萨维尼的《当代罗马法体系》、惹尼的《实证私法的法律渊源与解释方法》和奥斯丁的《法理学范围的界定》都属于这一类重要文本。既然我们针对的是法学教育，那么讨论中应当认为经典包括了这两种经典。
接着要回答的是此处所说的“有用性”到底是理论的有用性还是实践的有用性。阅读理论总归是有理论意义的，因为学习推理、论证、辩难的技巧对写作新理论总是有帮助。只有认为此处讨论的是经典的实践意义，该问题才有挑战性。然后，要考虑我们的时代是否本质上不同于此前的时代（目前毕竟无法读到未来的经典）。如果我们接受一种循环的乃至固定的时间观，认为所有的时代本质上都是一样的，那么阅读经典之有用性显然不是一个困难的问题，因为读它们就相当于在读我们这个时代重要的理论作品。挑战在于，如果我们认为接受线性的时间观乃至进步的时间观，认为现在和过去在某些重要方面已经不同，甚至这些不同让现在和以前相比是一个更好的时代，那么问题就会变得复杂。但如此还有可能存在两种不同的解读：本质上不同的时代是否可能面对同样的问题？如果我们虽然经历了若干世代，但面对的是完全一样的问题，那么读经典的意义仍是很明显的。在我们认为人们所需要依靠理论来解决的问题已经完全不同的时候，经典的实践意义才会变得模糊。
综上，我们讨论的是一个本质不同于我们的时代所产生的、针对不同于我们所面临的问题给出答案的理论作品，在当今是否还具有实践意义的问题。本文的立场是，阅读经典对于法学是有用的，而法学知识是实践性知识，所以阅读经典对于法律实践是有用的。考虑到法学包括不同的研究范式，本文进一步把讨论的范围限制在经典对法教义学的有用性。我国学界普遍接受拉伦茨的观念，把法教义学理解为“以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问”。古维奇（Georges Gurvitch）说得更为直白：法教义学的核心工作是帮助法院裁判。一个依法（不管如何理解“法”）作出的裁判不可避免地要求法官在具体个案事实已经给定的情况下确定可能适用的规范的含义。在解释过程中，又会同时涉及到从具体的某个法律上的概念、到一个规范的语义结构、一个部门法体系、乃至整个法秩序的解释问题。所以，我们要说明的是“阅读经典对于法学是有用的”，而其有用性体现在可以帮助法学研究规范应该如何解释。
但是，并非每一种阅读经典的方式都有益。限于篇幅，我们不会讨论哪些方法对于司法裁判没有用处。我们在下一个部分要讨论的是，还原经典文本产生的具体历史语境并在语境中理解经典文本是对司法裁判有用的。
Thomas Hobbes, Leviathan, Cambridge University Press, 1996
二、如何在语境中阅读经典
在日常的司法过程中，为了保证法秩序的确定性，往往会沿用法律共同体内部形成的通说进行裁判。诚如拉伦茨所言，一个法秩序是在历史中“逐渐形成的”。无论我们认为通说是给定法秩序的一部分，还是认为通说是对法秩序的外部陈述，应当不难理解通说本身也是在历史中逐渐形成、且不断自我形成的。前文指出，我们采用了一种进步主义的时间观，认为世界不但在不断变化，而且相比于回到古典时代，我们更希望在我们现在生活的世界之基础之上解决人们面对的问题。既然如此，为何还要把经典置回于它所产生的具体历史语境之中、而非径自从其文句之中发现我们问题的解答呢？
经典是文本。文本是作者话语行动的载体。话语行动是作者以话语的方式进行的实践。作者通过文本而为话语行动，与其他正在为话语行动的作者互动，他们的互动因此构成了历史的事件，理论也由此产生。话语行动有一种重要的限制：它必须通过语言进行。”能够用一种语言说什么，取决于这种语言本身。经由它表达的事物，也会反过来修正语言。言语（parole）和语言（langue）的互动，因此有了自己的历史。”于是，我们看到了在具体历史语境中研究经典的第一个理由：如果不首先了解一个作者和他的同时代人所使用的制度化语言，那么我们就无法理解他们通过文本实现的话语行动，更无法理解不同作者以他们话语行动进行互动所实现的事件。而一旦我们从“行动”的角度观察文本，马上会去想：作者希望通过文本做什么事？经典文本的作者很可能比我们伟大得多，但他们仍然不可能生活在仅仅由伟大作者栖居的天国中、讨论着千古不变之重大问题。相反，他们和我们每个人一样，即受困于财政、职称、小圈子政治等琐事，又观察他们所处的时代在政治、社会、经济等各个领域提出的紧迫问题，并试图在参与关于这些问题的讨论时作出话语行动，由此参与改造其时代。
话语行动是一种独特的实践，因为它不仅涉及施为者的意图和实践的形式，还涉及实践的内容，即用话语传递的信息。现在，我们称这些信息为“理论”。所以我们说博丹在《国家六书》中提出了一种国家的理论、洛克在《政府论》中提出了一种劳动所有权的理论、欧洲19世纪的国际法学家又提出了一种文明等级的理论。“我们无法在缺乏国家理论的情况下思考国家。”这些理论的诞生并不仅仅发展了我们的认识，更让我们可以跟着它们去想象此前并不存在的秩序：绝对且排他的主权、私人不受干预的所有权和根据民族文明程度决定的国际社会之主体资格。我们通过对国家的想象，构建了包括领土、人口、有效统治、主权等一系列特点的现代国家。我们通过对所有权的想象，把私人所有权作为绝对而神圣的自然法保护起来。也通过对等级化国际社会的想象，把一些国家排除在国际法的保护范围之外，从而可以成为殖民的对象。经典文本提出的理论确实让人们在历史上创造出了制度或器物，改变了实践。
不仅如此，理论、观念、概念、原则也是对实践中所面对问题的回答。人们把实践中存在的事实翻译为思维（本身也是一种事实）中存在的概念。在物理的世界里，我可以在家里留有一个奴隶、让他为我工作、把他的工作成果作为“物的孳息”保留在自己控制之下，还可以把他卖给别人。但在观念的世界，罗马法先区分了“人”和“物”，然后把奴隶归入“物”的范畴，进而我对这个奴隶所做之事就成了对物的占有、使用、收益、处分，所有这些因素又集合成“所有权”的概念，并因为人类社会组织特有的主体间性的运作获得了绝对性。然而无论是人与物的二分，还是人对物的所有权概念，一开始无非要解决的是生产和经济生活如何组织的实践问题而已。但随着时间的流逝，我们忘记了实践提出的问题，记住了理论。理论也就因此成了教条。而且每当人们遇到新问题，首先想到的是过去的理论是否能提供现成的答案，在有必要的情况下，理论有时会得到修正、甚至推翻，新的理论得以产生，而产生新理论的那些作品又成为经典。换言之，阅读经典乃是阅读一个本质上不同于我们的时代的人们对于那些我们所不面对的问题的解答。
如此，我们不难看出，就算认为我们面对的是前所未有的问题，经典文本也至少有两种不同类型的用处。
首先，阅读经典可以帮我们了解前人解决他们的时代问题的手段、方式、过程（毕竟无法预测未来人们如何行事），从而考虑我们在解决当前面临问题时是否可以使用同样的手段、方式、过程。这样，我们就进入了史学的范畴。如果希望经典在这方面帮助解决现代的问题，那么就不得不既关心那些与“经典”产生于同一时代的理论作品、又关心那些和“经典”大抵分享同样理论关切的作品。作者通过写作进入历时性和共时性的对话。他对实践问题提出答案的同时，也在支持或驳斥着其他试图解决相似问题的作者。我们今天带着后见之明去看过去，往往会产生“经典作品本身大大优于平庸之作”的念头。但历史的美妙就在于，日后看来再明显不过的趋势，在事情发生的当时谁也无法确凿地预言。正如19世纪末不少人认为对所有权的限制只能来源于基督徒的慈悲，另一些人则认为来源于正义的要求。明智如教皇利奥十三世也无法料到如今人们普遍认为是正义所创造的社会权限制了所有权。所以，在对照与经典作品构成对话的那些文本的前提下阅读经典作品，既有助于我们了解“经典文本到底在讨论何种问题”，也有助于我们了解“到底何种因素让它们最终成为经典”，并因此促使我们考虑“我们是否也可以从他们解决当时的实践问题的方法中学到什么”。
其次，阅读经典可以帮我们了解我们今天习以为常的观念（无论是所有权绝对还是相对）究竟在历史中是如何形成的，从而反思这些观念本身的相对性。这样，我们就进入了发生学/系谱学的范畴。在发生学的视角下，我们得以审视今人奉若圭臬的信条在产生时多么偶然，从而相对化这些教条。只有这样我们才能真正做一个线性时间观的接收者、一个进步主义者，接受一切如今所是，本可以呈现另一幅模样。1847年基尔希曼（Julius Kirchmann）说的“立法者三个词的改动，整个法学图书馆立刻化作废纸堆”实际上说的是这个道理。所以阅读经典的重要性并不在于了解经典之内容本身，而在于借理解经典背后的前见和偏见：（1）分析今天认为这些文本是“经典”的我们到底在多大程度上潜移默化地接受了这些前见和偏见，并质问我们是否仍然需要继续抱有它们；（2）判断我们今天这建立在经典所确立之哲学上的制度是否因那些成见的存在而本质上是不正义的。在此意义上，阅读经典不但是一项解构性的工作，也是解放性的工作。它结构了经典的权威，却让人们得以从既有的叙事中解脱。如果我们不阅读经典，我们仍是成见的囚徒，甚至不知道身上的枷锁来源于何方。
于是回到我们在上一部分理论化后的问题：“阅读经典文本为何有益于司法裁判”。答案是：至少以语境还原的方式读那些奠定了我们目前制度以及对制度之解释的文本，有助于我们发现目前解释概念、理论、规范的“通说”背后的前见，然后决定这些前见是否有可能在我们的实践中仍能得到普遍的接受。如果能，那么不妨继续接受通说的解释；如果不能，那么不妨考虑修正通说，对制度提出一个新的解释。下面的部分将会以关于《民法典》的“颜色”的讨论入手，检讨19世纪、20世纪、21世纪三个时代对不同之民法典构想背后的思想变迁。
Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, 1999
三、从“白色民法典”到“绿色民法典”
2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，引发了学界一系列讨论。其中第9条（“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”）既获得了很多赞誉，也招致了不少批评。支持者认为，在资源、公平、诚信和公序良俗之后列举第9条所表达的“环保原则”体现了人类环境意识觉醒的时代所应有的进步；反对者则认为此条不见容于经典民法学，是让《民法典》负担了其所无力负担的任务。在批评者中，兼通公法与私法的苏永钦教授曾经形象地表达，各国民法典的经验说明，一部优秀的民法典应该是“纯净的民法典”或“白色民法典”，而不应该是强调社会主义的“红色民法典”或强调生态主义的“绿色民法典”。他进一步把这一主张概括为民法典编纂时应当遵守的“中立原则”，排除对民法典的政治性干预，俾“让政策的调整可以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上，由政治部门集中就劳动契约、环境保护、城市租屋、无店户交易等特别问题去辩论审议，而由民法典处理所有无特别法规范时的私法关系，充分发挥其稳定功能”。所以，《民法典》要确立的是一套技术性的规范，不带有任何政治倾向性，把意识形态决策留给特别法或其他部门法。
苏永钦教授的方案是一个相当具有吸引力的方案，但却无法得到历史经验的支持。如果我们把讨论的范围局限在19世纪——民法典的时代，如果我们在语境中理解那些关于奠定了我们今天所知之法理论的经典文本，我们会发现无论是伟大民法典的起草者还是解释者，其实并不认为民法典是无关政治价值选择的规范集合。难道《法国民法典》不是大革命的政治遗产？难道历史法学派没有肩负德意志民族独立与光荣之政治任务？正是在波塔利斯（Jean-Etienne-Marie Portalis）那篇脍炙人口关于《法国民法典草案》说明中，法典的起草者强调在革命的热情消退后之所以需要一部《民法典》恰恰是因为要重建父权、夫权，还有对财产所有权的尊重。民法上看起来“无色无味”的抽象“人”实际上是居住在法国乡村的已婚男性有产者。这也是为什么后世学者强调《法国民法典》实际上是资产阶级社会秩序结构的表现，是掌握了农村已婚有产男性对其他人的统治。而且波塔利斯并不会否认这一点，反而会认为这种秩序是天经地义的，因为只有他们才是有足够能力运用自己理性开展民事生活的人。随着时间的推移，直到19世纪中叶，个人主义和自由主义的民法学家才把这种具体的人抽象化，成为了不附加条件的“人”，也就是平等的人，并由此用工业资本主义的价值取代了法典起草者用法典文本确定的保守主义价值。
到了19世纪末，法学家又开始质疑抽象人的观念。贫富差距扩大、城市化、工业化等一系列发展令人意识到世界上除了农村的已婚有产男性以外，还有大量城镇之中一贫如洗的未婚母亲。抽象的理性人形象下所有权神圣、契约绝对自由、过失责任等一系列民法基本原则并不足以满足因为邻居排污而受侵害的农人、面对工厂主时缺少谈判能力的产业工人、工业事故的受害者。于是，关于权利滥用的理论产生，为所有权施加了种种限制；关于产业工人集体缔约权的特别规定也出现了；工业事故中不再适用一般侵权行为法的过失责任。家庭制度也开始变革，1884年的法律重新引入了离婚，后续的发展则越发承认妻独立处分财产的自由，对非婚生子女的保护也得到改善。一言以蔽之，法律开始社会化了。而且这社会化发生在现在看来属于劳动法或更大范围的社会法领域，当时却切切实实是通过重新解释《民法典》之规范实现的。不仅如此，法哲学也意识到用“社会人”取代抽象理性之自利人之必要性，法律上人的形象于是再次一变为生活于工业社会之中、面对具体而切实之经济情势、需要国家对实质不公正予以补正的人。由此可见，所谓“纯净的民法典”就算曾作为一种理想在民法发展中起过一定作用，其产生和存在也都是非常偶然和短暂的，远非“客观、科学的规则”。更重要的是民法典并非一开始就是一张白纸、一块画布。相反，法典化总是伴随着把一定价值追求固定于法典之中的努力。只是随后的法学家把规范与规范背后的价值分开，再把用去除了价值的规范当作技术，去实现他们新的价值追求而已。所以，白色并非无色，白色民法典也其实和红色、绿色民法典一样，有着确定而具体的价值目的。
通过在语境中把握那些奠定我们现在所知之民法的制度和学说，我们终于了解到，无论是民法理论还是民法规范，其实都是经过了数次变革后的产物。每次变革都并未把此前的痕迹完全抹去，而是在原有的画布上增加新的笔触。如今，画笔交到了我们的手里，从关于此前民法发展的知识中到底能够得到哪些启发？此处提出三点，供方家指正。（1）如果我们决定要一部生态主义的民法典，在理论和实践上都是可能的。但是无论理论还是实践都需要更严肃地处理这一问题。无论是19世纪中期的民法自由化还是19世纪晚期的社会化，都是在实务与理论之共同协力下完成的。在实务上，我们尚未见到从人与生态之关系的角度解释各民事法律具体规则的判例。在理论上，“生态人”的探讨也仅集中在生态马克思主义的论域。在这一点上，立法走在了判例与学说之前。（2）此前民法理念（而非理论）的变革最后都落实在对具体规则的解释上，日后不妨把讨论的重点集中在生态人理念的建构以及此前迎合抽象人和社会人的那些法律解释中哪些需要改变的具体问题。（3）民法理念的变革也会改变民法本身的版图。古典民法典确立了民法与公法的边界，法律社会化进程在催生社会法这一新领域的同时也让民法吸纳了社会法的内容。那么生态民法到底会如何改变民法的范畴、界限、法律渊源和解释方式，实在令人相当期待。
结语
“Sapere aude !”康德在《什么是启蒙？》（Was ist Aufklärung?）中借贺拉斯（Horace）的名言，要求每一个人都在任何时候敢于运用自己的理性。法学家在面对时代变迁时也要敢于运用我们的理性，挑战最艰难的问题。所有的声音都在强调，我们的时代已经和以往不同了。罗马法学家无法想象“知识产权”，人文主义法学家也无法想象动物如果有心灵该如何是好的问题，但计算机技术的发展似乎正在让韦伯“自动裁判机”的想象变成现实。婚姻不再是异性恋的专利，新西兰的河流也具有了法律上的人格，各国的公司在加紧研制性爱机器人……如果每天读书看报，又怎么会无视巨变来临前的乌云？恰恰是在这样变迁的年代，经典阅读不可替代，因为没有人生活在虚空之中，我们借以沟通、互动、影响他人、形成新共识的那一套语言和词汇渐次形成于历史之中，所以我们在阅读经典时，我们的目光是向后的，心却是面向未来的。
Immanuel Kant, Was ist Aufklärung?, CreateSpace Independent Publishing Platform, 2016
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