Vol.618 法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第四章）

法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第四章）

Hans Kelsen: Introduction to The Problem of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanleyl Paulson, Oxford University Press, 1992.

汉斯·凯尔森（1881—1973）

奥地利裔法学家

第四章：克服法理论的二元论

撰写人：谢小妍

目次

第十八节 客观法与主观法二元论的自然法源流

第十九节 主观法的概念

第二十节 法律主体或人的概念

第二十一节 主观法和法律主体概念在意识形态上的意义

第二十二节 法律关系的概念

第二十三节 法律义务的概念

第二十四节 将主观意义上的法还原为客观法

第二十五节 分析人的概念

第二十六节 纯粹法理论的普世性

概要

本章中，面对主观法与客观法的二元论，凯尔森逐步将主观法的概念还原为客观法规范，提出了纯粹法理论的法律权利、法律主体、法律关系等概念观。

在前一章，凯尔森将法律化约为重构后的规范，本章则要以主观法及其相关概念为批判对象，梳理其历史源流，指出深受自然法影响并延续至实证法的二元论是一种自我矛盾的、意识形态的产物（第十八、十九节）。进而，对主观法的核心概念——主观法、权利、义务、人进行重构和还原，指出这些概念皆服务于利益或意识形态、是特定历史条件下的产物，所有这些概念都可以被还原为客观法，因此也就不存在主观法和客观法的二元论（第二十节至第二十五节）。最后，以此种传统理论为对照，凸显纯粹法理论摆脱人格化立场、摒弃伦理和政治学影响的纯粹性和普世性（第二十六节）。

第十八节 客观法与主观法二元论的自然法源流

本节介绍了法理论上二元论的由来：它产生于自然法理论，又深刻影响了十九世纪的实证法学，早期其被作为证立实在法的工具，以自然法与实在法的二元论为主；后期，这种二元论进入法认识论的领域，将法理论的认识对象割裂为几组对立概念，造成了法理论的不统一，实则是在发挥一种意识形态的功能。

第十九节 主观法的概念

本节介绍了传统的二元论之构成、主客观法的概念及地位。二元论制造了主观法和客观法的对立——主观法体现为利益或意志，客观法体现为规范的复合体，将法理论的认识对象双重化了。这一对立还强调主观法相对于客观法而言的优先地位，客观法的创立是为了保障主观法的利益，这种观点显见于历史法学派，也藉由历史法学派对法律实证主义的影响而延续至凯尔森所处的时代。

第二十节 法律主体或人的概念

本节描述主观法中的法律主体概念。主观法以“人”（Person）或“法律主体”（Legal Subject）为承载者，但凯尔森指出，二者同属一个议题，皆是为维护主观法的“法律属性”催生的概念，法律主体不过是所有权人的拟制。传统理论中主体与法律的对立、主观法与客观法的对立是一种自律自由与他律强制之间的对立。

第二十一节 主观法和法律主体概念在意识形态上的意义

本节继续探讨主观法的“拟制性”，批判自律自由的虚假，强调主观法的意识形态特征。第二十节所言的法律主体，在凯尔森看来，是对客观法的拟制。其以契约为例，说明不存在完全意义上的自决的自由。进一步地，建立在自律的自由之上的主观法也只是对法律主体的拟制，仍然是意识形态催生的产物。其明显具有超验的、形而上的特征，意图起到维护私有财产的作用。

第二十二节 法律关系的概念

法律关系，同样是主观法的主要概念之一，法律关系被界分为对物法律关系与对人法律关系两种。所有权关系作为最典型的对物法律关系，实际上其内容仍然是所有权人排除他人控制、他人对所有权人负有义务，即一种对人法律关系。换言之，法律关系的本质是人与人之间的法律联结，是权利概念的衍生物，一人拥有权利即他人对其负有义务。所有权制度，具有典型的意识形态特征，是掩饰社会经济关系的概念。诸如所有权一般的权利都可被还原为义务，所以权利并非本位的、核心的法律概念，主观法以权利概念为核心，然而权利概念不过是义务概念的反射。

第二十三节 法律义务的概念

本节指出，传统理论对权利与义务的地位之认识存在错误。传统法理论中，权利与义务作为一对概念，权利概念受到推崇，而义务概念往往被忽视，甚至被视作道德范畴的概念。凯尔森认为，唯有“义务”一词真正刻画了如法律一般的强制秩序对主体的约束作用，权利则通常是意识形态粉饰的主观因素。

第二十四节 将主观意义上的法律还原为客观法

本节进入凯尔森的还原论——主观法的核心概念被还原为客观法规范。在第二十二节、二十三节中，凯尔森指出传统理论对义务与权利的认识出现错位，因此本节第一部分首先将凯尔森认为的第一性概念——义务作为还原对象。法律义务并非道德范畴的概念，义务是对行为方式的规定，相反的行为会被法律施以作为不法行为法律后果的强制行为，通过强制行为的指向，又可区分义务与责任。义务是客观法重构后的法律规范设定的本质机制。权利作为义务的反射，往往以请求权的形式出现，即利害关系人借法律规范主张其利益时，客观法规范才显示出权利的特征。本质上，这仍是对义务之内容的反映，是客观法内容借以呈现的可能形式，是一种可以但非必要的立法技术。

由此，凯尔森突出了义务的主要地位，二元论被还原为一元论，主观法的权利与义务都可被还原为客观规范，因而主观法实质上就是客观法。传统的主观法观念是特定历史条件下的产物，其不具备普世性。

主观法的义务和权利这两种表现形式或者说概念都被还原为了客观法，公共领域的立法行为本质上也不过是参与创制规范，即塑造规范的内容；私法权利同样也可以被如此看待。主观法特别强调的“权利”概念，对凯尔森而言，无论是私法权利还是公法（政治）权利，都可被看作对创制法律的参与资格。私法权利以司法裁判的个别化规范塑造法律，公法权利以或直接或间接地参与立法塑造国家意志、创制一般规范。在这个意义上，权利也失去了其主要地位，而是一种对体现为客观法规范的国家意志的塑造。因此，主观法的几种形式都被还原成了客观法规范。

第二十五节 分析人的概念

本节分析了自然人和法人的概念， 将其还原为归属点，从而对一般法理论去主观化、去人格化。所谓自然人，就是被规范义务和权利加以规制的行为的物质事实的共同归属点。法律只以人类的行为而非生理上的整体的人构建义务和权利，个人以其行为构成法律的内容，又同时受到法律的规制，否则也不能被不同的法律体系统辖。同样的，法人作为法律意义上的“人”的统一体，本质也是一种规范的复合物，法人即其章程的拟人化。

因此，无论义务和权利施加于自然人还是法人，都可以被还原为对个人设定义务或权利。区别只在于，约束自然人的规范是国家的法律体系，而约束法人的规范（章程）是受国家委托的子体系。总之，法律义务的施加和法律权利的赋予始终指向个人而非社团和集体。

法人和自然人脱去人格化的外衣后都可被还原为归属点。法人的请求权作为一种集体请求权仍要由作为机关的个人来行使，这一机关是法律共同体规定的归属点。个人正是这样一种核心归属点，将其行为这一物质事实与法律体系连接起来。所谓的有限责任，体现为对财产的执行结算仅限于法人的集体资产，这是一种私法法人的特有概念，集体资产本质上还是个人资产的集合。在公法层面，国家法人囊括了所有的法律子系统，因此其自身就是核心归属点。

综上，人与共同体的二律背反也是一个伪概念。法律意义上的人与共同体本质上是同一的，不存在独立的个人，而只有行为。个人与共同体的矛盾，仍然是一种意识形态的造物。

通过前文的解构，凯尔森指出，对“人格”概念的设定是一种规范的拟人，脱离了拟人化因素的“人格”，其本质仍然是客观法规范，人以其行为组成客观法的内容，而客观法又调整人的行为，所以并无所谓的独立人格，人与共同体，都是客观规范。

第二十六节 纯粹法理论的普世性

凯尔森对主观法去人格化、去意识形态化，而将所有的概念还原为客观的法律规范，化解法认识论中的二元论，凸显纯粹法理论的客观性和普世性。主观法优于客观法的观点，乃是基于罗马法的传统，在漫长的法律实践和继受中逐渐为人的主观感情所接受。纯粹法理论则不然，其拒绝将法律视作超验的、形而上的实体，而构建摒除了有违客观性的伦理政治学观点的客观法体系。正是因其排除了意识形态的影响，方能成为有机的法律科学，从而精确地分析实在法。

汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版

读书小组信息

指导教师：

雷磊老师

参与成员：

刘雪利、曾立城、吕思远、冯艳蓉、刘敏迪、谢小妍、荣欣欣、路程、杨蕙铭、卢岳、徐子煜、黄顺利、徐辉、杨佳琪、徐程程、王婧、黄欣、何康琪

已读书目：

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版

[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版

[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版

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