Vol.661 新书速递 | 杰·M.费曼：《推开美国法律之门》（张玉洁译）

推开美国法律之门

Law 101: Everything You Need to Know About American Law

作者简介

作者：杰·M.费曼（Jay M. Feinman）

美国罗格斯法学院特聘教授。曾经出版7本专著、60多篇论文，主要涉及保险、侵权和合同法领域。畅销著作有《拖延，拒绝，抗辩：保险公司不予赔偿的理由及对策》（Delay, Deny, Defend: Why Insurance Companies Don’t Pay Claims and What You Can Do About It），和本书的姊妹篇《你不可不知的1001个法律专业术语》（1001 Legal Words You Need to Know）等。

译者：张玉洁

法学博士，西南政法大学行政法学院讲师。2005-2009年就读于西南政法大学行政法学院，获得法学学士学位；2009-2012年就读于山东大学法学院，获得法学硕士学位；2012-2018年就读于上海交通大学凯原法学院，获得法学博士学位；2014-2018年就读于澳大利亚麦考瑞大学法学院（Macquarie Law School），获得法学博士学位。

1

图书信息

作    者:【美】杰·M.费曼（Jay M. Feinman） 著，张玉洁 译

开   本: 16开,软精装

出 版 社: 上海人民出版社

出版时间: 2020年8月

定    价: 108.00

上架建议: 法律

ISBN: 9787208164536

2

宣传语

畅销美国的法律百科全书，美国高校法学院通识教材

101个法律问题全面介绍美国法律体系，带你走进法学院的名师讲堂

3

内容简介

本书是哈佛大学出版社出版的经典畅销书的第五版。在此书中，费曼呈现了一个关于美国法律体系的具有权威性和时新性的梗概。自此书第四版出版以来，美国法律界发生了许多重要变化：最高法院在涉及总统权力、宗教自由和个人自由权利等方面做出了重要判决，警察枪杀黑人男子以及“黑人的命也是命”（Black Lives Matter）运动也对司法系统影响显著，以牺牲陪审团审判为代价的仲裁制度深刻影响消费者的权利，而互联网法律仍然处于不断革新的状态之中。

本书的最新版呈现了这里所有的变化，还加入了其他方面的内容。本书涉及美国法学院第一年所教授的所有重要主题，讨论美国法律传统的各个面向，包括宪法、诉讼法、刑法、财产法、侵权法和合同法等几个部分。

为了清晰呈现法律系统运作的方式，费曼采用了一些著名却可能臭名昭著的、甚至极端令人反感的事例和案件。这些案例包括让麦当劳支付50万美元的滚烫咖啡事件，做出关于精神错乱（insanity）之法律定义的、发生在维多利亚时代伦敦市的谋杀案，以及使最高法院获得宣告联邦或州立法无效之权力的划时代的马伯里诉麦迪逊案件。学习法律的关键之一是理解法律专业词汇，费曼本书在这个方面也有所裨益，例如费曼释明了“正当程序”、“平等保护”等概念，并有效区分了“故意杀人”（murder）和“一般杀人”（manslaughter）。

总之，费曼此书向读者呈现出，尽管法律有其复杂和怪异之处，但仍然能够为每个人所理解。对于初入法学院的学生、涉及到法律问题的新闻记者、甚至偶尔对庭审电视剧感兴趣的个人，《法律101》都无疑是对美国法律体系的一个清晰易懂的入门介绍。

4

媒体推荐

一本引人入胜的介绍美国法律体系的书。

——《美国律师杂志》

本书能够为读者提供美国法学院学生在一年级课程中学到的所有知识……这些课程以一种风趣幽默的方式予以呈现。

——《法学家》

从宪法到合同法、再到规范民事诉讼程序的狄更斯小说式的程序法，本书以一种通俗易懂的方式呈现那些架构美国法律体系的案件和概念。

——《明星纪事报》

本书试图教会读者如何像一名律师一样思考——不需要读者花费三年时间和成千上万美元。这是一本实用且读起来令人愉悦的书。

——《特伦顿时报》

5

书摘

没有秘笈：每个人都可以理解法律

美国人为法律而着迷。法律十分重要，引人深思，有时令人惊异。让我们思考一下这些著名案件：

斯特拉·利柏克（Stella liebeck）,79岁，在新墨西哥州阿尔伯克基市的麦当劳免下车快速取餐窗口买了一杯咖啡。当她将咖啡放在两腿之间以便拿掉盖子添加奶油和糖的时候，咖啡洒出将其烫伤。利柏克伤得很重，在医院接受了七日的烫伤治疗，包括皮肤移植。随后，她将麦当劳诉至法院，认为其售卖的咖啡过烫，具有危险性。陪审团判处麦当劳支付16万美元以赔偿利柏克的伤害，并判处270万美元以资处罚——这是陪审团计算得出的麦当劳两日咖啡销售额。（法官后来将惩罚性赔偿减少至48万美元。）这一案件究竟是美国的侵权法体系变得近乎疯狂的例子，还是对受害者的公平赔偿？请参见本书第五章。

詹姆斯·奥贝尔格费尔（James Obergefell）和约翰·亚瑟（John Arthur）邂逅之后坠入爱河，并且保持了长达几十年的伴侣关系。后来，约翰被检查出患有肌萎缩性侧索硬化症（或者称为葛雷克氏症）——一种使人逐渐虚弱的无法治愈的疾病。因此，詹姆斯和约翰决定结婚。他们从家乡俄亥俄州飞至马里兰州，因为在马里兰州同性婚姻是合法的。在马里兰州，他们结为同性夫妻。在约翰逝世的三个月后，由于约翰的死亡证明无法将詹姆斯列为配偶——因为俄亥俄州不承认同性婚姻——詹姆斯提起诉讼。最高法院判决认为，美国宪法第十四修正案要求各州向同性伴侣颁发结婚证明，并且承认在其他州结成的合法婚姻。最高法院的大法官们如何知晓在此类案件中宪法意欲如此？请参见本书第三章。

密苏里州弗格森市，在一起便利店抢劫事件发生后，警察达伦·威尔森（Darren Wilson）尾随一名非裔未成年人迈克尔·布朗(Michael Brown)。布朗和威尔森之间发生了打斗，之后布朗逃离。关于接下来发生的事情，证人证言互相矛盾，但是结果是威尔森开枪射击手无寸铁的布朗至少六次，最终致其死亡。大陪审团在调查之后拒绝认定威尔森犯故意杀人罪。布朗的死亡和大陪审团的决定导致“黑人的命也是命”运动在美国境内大肆蔓延。在何种情况下警察可以使用致命武力逮捕一名犯罪嫌疑人？请参见本书第八章。

法律的大部分内容并非关于对同性婚姻的宪法保护等重要案件，或迈克尔·布朗枪击案等戏剧性案件。法律以多种方式渗透我们的生活。有批评声音认为，近年来，美国人被“法律狂热病”(hyperlexis)——过多的法律和过多的法律人——折磨着。但事实上，从一开始法律就遍及美国社会的各个角落。

在清教徒登陆马萨诸塞州之前，他们就制定了《五月花号公约》——一个规制他们在新大陆定居活动的法律文件。在殖民时期，关于经济、公共行为和社会道德的法律数量并不比今天少。常见的人类弱点，例如通奸、醉酒和懒惰，经常有法律规定对其进行惩罚。法律严格规制经济事务，甚至详细描述面包的尺寸以及商品售卖的时间和地点。诉讼是公众聚集的场景之一，其间法律人长篇大论，公众品头论足。今日，法律对我们的影响则更加个体化，当我们租赁公寓、购置房产、结婚、驾驶、借款、购物、参加组织、上学或工作时，以及作为一个整体通过政府获得医疗保障、收税、管理电视节目和虚拟空间、侦查犯罪，以及控制环境污染时，法律无处不在。

尽管美国人长期迷恋着法律，大多数人却无法洞悉其实质。法律十分复杂且文献繁多，没有任何人——即便是最博学的律师——能够完全理解。不仅如此，律师和学者也从未试图使法律可以为普通人所理解。恰好相反：法学教授，就像某些宗教的神甫一样，更经常做的是维持法律的神秘性，将其束之高阁。

但是，每个人都能够知晓关于法律的一些知识。这正是《推开美国法律之门》的目的。本书诠释法律的基础性内容，即律师和法官所使用的规则、原则以及观点。本书无法囊括所有关于法律的知识，对于任何人来说，知晓所有的法律知识都是不可能的，只有可能学习到法律的只言片语。这就是为何大多数律师都有自己专业领域，只有这样他们才能够学习到法律的深层次知识——例如新泽西州的医疗事故法或是联邦公司税务法等。但是，关于基本的法律问题和法律概念，所有律师都会知道一些，因为他们都有着类似的法学院教育经历。公众似乎对法学院有一种痴迷，正如他们对法律的痴迷一样。从《平步青云》到《律政俏佳人》，书籍和电影都将法学院一年级描绘成一种令人知识倍增但惨无人道、备受折磨的经历。法学院一年级的课程内容是针对律师的通识性训练，因而本书也将集中关注法科学生所学习到的这些核心知识，即法律的实质是什么——这些知识对非律师职业的人也十分有用而且有趣。

美国每个法学院一年级的课程都十分类似。课程中的一些内容是基础性的，本书就关注这些内容。宪法包括政府架构（第二章）和免受政府行为干涉的个人自由（第三章）。民事诉讼法讨论诉讼的流程（第四章）。侵权法关注个体伤害（第五章）。合同法讨论私主体之间订立合约的规范（第六章）。财产法规制人与人之间基于对物之所有而形成的关系（第七章）。刑法界定错误行为，国家可以基于这些行为剥夺个体的生命或自由（第八章）。刑事诉讼法描述定罪量刑的过程以及被告人的权利（第九章）。

美国每个法学院都会开设宪法学、合同法和其他法律的课程，而且每个法学院所教授的这些课程在材料和内容方面都有很大程度的相似性。新泽西州、艾奥瓦州和加利福尼亚州的法学院都教授国家法的基本原则，并诉诸相同的司法意见和制定法。如果读者在阅读本书后进入法学院学习，将会发现大多数第一年的课程内容都十分熟悉。尽管如此，各个课程均由不同的教师教授，他们的角度也各不相同。有些角度的不同关系重大，但有些则无足轻重。例如某个教师可能信奉政治自由主义，而另一个可能信奉保守主义；某个教师可能倾向于用经济分析的方式理解法律，而另一个可能倾向于自然法路径。这些角度的不同会导致对法律是什么这个问题产生不同的理解。因此，尽管法科学生和律师所面对的都是一个大致相同的法律领域，但他们采用的方式是不同的。

本书也同样采用某种视角。这是毋庸置疑的。本书所采用的视角是诸多著名法学专家都知晓的。其中一些内容被普遍接受，但另外一些内容仍存在广泛争议。这一视角可以简要总结为以下几条：

第一，法律并不在法律书籍中。书籍是我们想到法律时最先想到的事物：厚重的书卷，以皮革封面装订的落满灰尘的判例集，充斥于法学图书馆的一排排制定法和司法意见。尽管书籍能够使我们获取许多法律知识，但它们并不是法律本身。相反，法律存在于行为中，存在于法官、律师和普通公民的相互交往中，而不在打印纸中。比如，思考一下我们最经常遇到的一类法律：限速规范。法律对在州际高速公路上行驶的汽车限速多少？仅仅从法律书籍中找答案的人可能会回答65英里／小时，但答案并不止于此。如果你在新泽西州收费高速公路上以65英里／小时的速度行驶，那你就等着被超车的卡车闪灯警示退到慢车道上吧。在驾驶员的实际行为中，速度限制比65英里／小时高出许多。执法人员也会这么认为。警察会给驾驶员一个缓冲范围，以66英里／小时行驶的车辆不会收到罚单。如果真的有警察

给时速66英里／小时的车辆开了罚单，那么交通法庭的法官肯定会笑掉大牙。从现实来考虑，法官绝不会将他们的时间浪费在仅仅超速１英里／小时的驾驶员身上；从法律来考虑，警察的雷达也绝对不会准确到能够监测出仅仅１英里／小时的速度差距。所以，驾驶时速的上限究竟是多少？答案和书本所呈现的显然不同。

为了理解法律，我们需要审视这个世界上真实发生的事件。通过归纳这些事件，我们能够获得帮助我们理解法律的理论和概念；但是在这个过程中，重要的永远都是现实世界，而不是理论。法学院践行这一观念的途径之一是注重那些最终引发诉讼的个案事实和解决问题的司法意见，称为“案件”。每个案件事实都仰赖于真实世界发生的事件，例如斯特拉·利柏克起诉麦当劳，或者达伦·威尔森警官射杀迈克尔·布朗。这些事实使我们能够联想起许多类似的事件，并将这些事件中的特定事实与法律的一般规定联系起来。本书也采取这一模式，通过许多有趣的案件来阐释法律原理。

第二，法律并不是秘密。与法律存在于书本之中这一错误观念同时存在的还有另一个错误观念，即法律是秘密的，至少是普通人所无法接触到的。为了在专业水平上理解和适用法律，律师必须具备专业知识，但是了解法律的基本内容却不需要这些。法律所反映的是生活。法律所承载的理念和内容与我们从生活其他方面所经历到的并没有太大不同。例如合同法就是对人们在商业或非商业活动中订立、理解、维持和破坏承诺的各种行为方式的评价。很少有非律师的公民能够描述合同成立的客观理论或《防止欺诈法》的内容（在阅读本书第六章之后你也可以），但是每个人都会思考关于合同和承诺的事情。如果某人十指交叉作出承诺，那么这是不是意味着这个承诺根本不算？如果某人答应带孩子去看电影，那么当重要会议被安排在同一时刻时，他／她是否会感觉如释重负？如果他／她并没有这种感觉，那么应当如何？如果某人新买的电视机不能正常工作，那么他／她能否将其退回售货商？诸如此类。这些都是我们每天会遇到的事情。法律所提供的不过是讨论这些问题的另一个场域，其中所涉及的原理和基本理念非律师的公民也能够知晓。

第三，没有简单的答案。法律反映生活，而生活是复杂的。因此，法律问题也没有简单的解决方式。生活的复杂性呈现为两个方面。其一，事物总是混乱的，因此厘清其中的法律

问题并寻得一个合适的解决方案是困难的。我们再来考虑下限速规范的问题。如果我们制定一个明确的规范，例如，“超过限速行驶就是犯罪”，那么我们不可避免地会遇到例外情况，比如“将濒死孩童送至医院的家长很可能会超速”。如果我们制定一个复杂的规范，例如，“在既定情境下以合理速度行驶”，那么我们所面临的将是人们在每个案件中不断地争论这一规则应当如何适用。其二，生活的复杂性还在于我们经常在一件事上持有两种态度。我们既希望法律规则是明确的，以便保障案件处理的一致性、公平性和可预测性；但是我们同样也希望在某个个案上有公平处理的空间，以避免法律规定对某个特定当事人过于严苛。政治家经常想让我们相信复杂的法律问题有简单的答案。近几年，我们已经习惯了摘要政治和过分简要主义的宣言，即通过削减无关紧要的诉讼数量、严厉打击犯罪、人人为其行为负责或遵循某种其他口号，我们的问题就能够得以解决。从本书的视角来看，事实并非如此。

第四，法律是政治冲突的战场。法律所处理的复杂问题和我们就这些问题所给出的矛盾回应，均涉及政治。这里所说的政治并非在选举过程中共和党和民主党之间的政治斗争，而是关于社会资源和社会价值的争斗。法律判决中所处理的问题是任何社会都需要解决的最基本问题：谁得到什么？谁得以生存或谁必须死去？何为正确，何为错误？在重要宪法问题上——例如，堕胎争议——每个人都能够发现存在冲突，只不过冲突在其他法律问题中也都存在。快餐业是否应当对肥胖症等相关疾病负责——因为他们提倡且售卖大量的致胖食物？我们需要将所有此类法律判决都看作是广义的政治裁决。

第五，法律是民众的产物。法律似乎是事物自然秩序中的一个组成部分。法律和法律判决被视为理应如此，因为其建立于不变的正义原则之上，根本不像是人类活动的产物。律师和法官在谈论法律之时，好像法律自己在活动，与他们的行为无关，比如“法律要求……”或者“先例决定结果是……”。这是无稽之谈。法律是民众制定的，“法律”或者“先例”并不掌控任何事物；相反，是我们在控制它们。这一观点似乎暗示着一小群人——有特权的、有政治权力的以及法律专业人士——控制着法律系统，尽管他们否认这一指控。但事实是，无论法律所处理的问题是堕胎、制造商责任，还是口头协议的效力，我们——不仅仅是律师和法官——都需要判断我们认为的公正和有用的结论是什么。

本书试图揭开法律的神秘面纱，使得非律师的公民也能够理解法律的规范内涵及其背后的原理和冲突。本书并不能告诉读者如何代理自己的案件。读者不会学到如何提起离婚诉讼，如何在小额赔偿法院提起诉讼，或如何撰写起诉书——关于此类问题，有其他书籍可以参考。本书所介绍的是法律的根本性问题，不是特定的交易机制。在阅读本书之后，无论是使用一本教科书，还是聘请律师处理法律问题，读者都能够对法律规则和机制运作背后的事物有更好的把握。本书和其他法律书籍还有一个重要区别——无论是与律师的专业论述，还是与关于起诉书撰写的教科书相较——即本书读来甚为有趣。虚构儿童文学作家雷蒙·斯尼奇曾经写道，“关于法律的书籍冗长无趣、难以阅读”。《推开美国法律之门》可不是这样。就像法律本身一样，本书充满了难题、挑战、有趣的花边新闻、引人深思的问题以及知识的增加。

本书每章内容都以“问题—答案”的形式进行架构。问题部分为每章的内容提供指引，也使得读者能够选择某些感兴趣的主题进行阅读。在大多数时候，本书可能提出了更多的问题，而答案很少，许多问题并没有得到解决。法科学生经常会遇到这种情况并倍感困扰。但事实就是如此，对于一些问题，法律并没有给出明确的答案，有些问题则从未得到解决。法院并不能裁判一切事物，找出对疑难案件的公正解决方案是每个有识之士的权利与义务。在阅读本书之后，读者将更有能力参与这一过程。

6

目录

目  录

前言

第一章  没有秘密书籍：每个人都可以理解法律

第二章  美国境内的最高法律：宪法

第一节  宪法是什么？

第二节  为何我们需要宪法？

第三节  最高法院如何决定宪法的含义？

第四节  最高法院如何获得解释宪法的权力？

第五节  宪法赋予联邦政府其他部门以哪些权力？

第六节  根据宪法，各州享有哪些权力？

第三章  首要自由：宪法权利

    第一节  宪法保护哪些权利？

    第二节  正当程序是什么？

    第三节  宪法是否要求平等对待每个人？

    第四节  宪法如何保护言论自由？

    第五节  宪法如何保护宗教自由？

    第六节  宪法保护的权利还包括其他哪些？

第四章  法庭里的一天：诉讼程序

    第一节  民事诉讼程序是什么？

    第二节  为什么我们需要民事诉讼和民事诉讼程序？

    第三节  法院审理之案件从何而来？

    第四节  诉讼可以在哪里提出？

第五节  在何种情况下案件将成为全国性案件？

    第六节  如果可以在多地起诉，各地分别适用何种法律？

    第七节  诉讼如何启动？

    第八节  被告如何应诉？

    第九节  如果诉讼中有超过两个当事人

    第十节  如果诉讼中有众多当事人 

    第十一节  当事人如何发现案件事实？

    第十二节  庭审前还会发生什么？

    第十三节  庭审时会发生什么？

    第十四节  庭审时可以提交哪些证据？

    第十五节  关于陪审团

    第十六节  庭审后会发生什么？

第五章  滚烫的咖啡和撞毁的汽车：侵权法

    第一节  侵权法是什么？

    第二节  为什么我们需要侵权法？

    第三节  一人袭击另一人是否属于侵权？

    第四节  一人因疏忽伤害另一人是否属于侵权？

    第五节  法律中的合理注意义务是什么意思？

    第六节  原告如何证明被告的疏忽大意？

    第七节  如果受害人对意外的发生负有责任

    第八节  如果某人并未意图伤害他人且尽到了合理注意义务，他/她是否仍应承担侵权责任？

    第九节  在何种情况下制造商应当就其产品给他人造成的伤害承担责任？

    第十节  在侵权案件中，原告可以获得哪些赔偿？

    第十一节  在何种情况下应当对被告判处惩罚性赔偿？

第六章  一言为定：合同法

    第一节  合同法是什么？

    第二节  为什么我们需要合同法？

    第三节  如何订立合同？

    第四节  合同是否必须采取书面形式方可强制执行？

    第五节  是否任何人都能订立合同？

    第六节  两方当事人订立的合同是否都可以强制执行？

    第七节  如果合同不公平，法院能否拒绝强制执行？

    第八节  法律如何对待格式合同和网络合同？

    第九节  合同订立之后能否解除？

    第十节  如果附条件合同的条件没有出现？

    第十一节  法院是否会判处某人必须履行合同？

    第十二节  不守承诺之人需要支付多少赔偿？

第七章  你是你所拥有之物：财产法

    第一节  财产法是什么？

    第二节  为什么我们需要财产法？

    第三节  财产包括哪些类型？

    第四节  谁拥有互联网？

    第五节  个人如何获得财产？

    第六节  个人如何购买和出售财产？

    第七节  个人死后财产如何转移？

    第九节  信托是什么？

    第十节  人们如何共有财产？

    第十一节  财产所有权可以与谁共享？

    第十二节  房主和租客享有哪些财产权利？

    第十三节  在何种情况下政府可以征收个人财产？

第八章  犯罪不会有好结果：刑法

    第一节  刑法是什么？

    第二节  为什么我们需要刑法？

    第三节  犯罪行为是什么？

    第四节  是否只有在个体故意犯罪时才被视为有罪？

    第五节  在何种情况下防卫是正当的？

    第六节  在何种情况下警察使用暴力是正当的？

    第七节  在其他哪种情况下个人实施类似犯罪的行为是正当的？

    第八节  为何罪犯能够以精神错乱作为抗辩理由？

    第九节  还有其他哪些抗辩理由？

    第十节  个体能否因几乎实施某项犯罪而被定罪？

    第十一节  杀人罪是什么？

        第十二节  为什么关于强奸法的争议如此之大？

第九章  保护无辜者，释放有罪者：刑事诉讼程序

    第一节  刑事诉讼程序是什么？

    第二节  为什么我们需要刑事诉讼程序？

    第三节  刑事诉讼程序中有哪些步骤？

    第四节  在何种情况下警察可以进行搜查和扣押？

    第五节  什么是拒绝自证其罪的权利？

    第六节  如果警察侵犯被告的权利？

    第七节  辩诉交易是什么？

    第八节  为什么有陪审团制度？

    第九节  对抗式诉讼程序是什么？

    第十节  如何进行量刑？

    第十一节  关于死刑

    第十二节  为什么刑事上诉过程看起来耗时冗长？

结论

案件索引

主题索引