8月11日，川普政府输了一桩“鸟案”，字面意义上的“鸟”案。

一、这鸟案是什么“鸟案”？

川普政府输掉的这一案件事关对于美国《候鸟协定法案》（Migratory Bird Treaty Act，此下简称“MBTA”）的解释问题。

什么是MBTA？MBTA是一项履行国际义务的美国国内立法。在美国与加拿大（由英国代表）于1916年签订《美加候鸟保护协定》之后，美国国会出台了MBTA以履行美国在上述条约下的义务。

根据MBTA第2、6节之规定，任何人不得“追捕、猎杀、夺取、击杀（pursue, hunt, take, capture, kill）”特定鸟类；否则，行为人将面临最高15000美金的罚金以及最高6个月的监禁处罚。16 U.S.C.A. §§ 703 and 707. (West, Westlaw through P.L. 116-112)。

这有啥好争的？当然有，本案争议焦点在于MBTA是否禁止非故意的“追捕、猎杀、夺取、击杀”特定鸟类。换句话说，在最严格的情况下，如果我开车路过候鸟森林时无意间撞死一只候鸟了，我会不会坐牢？

川普政府认为不会。2017年12月22日，川普治下的时任内政部（Department of Interior）发布了由首席顾问次官（Principal Deputy Solicitor）Daniel Jorjani起草第37050号备忘录（Opinion M-37050）。该备忘录结合MBTA立法史、相关条款原意、相关条款上下文等，称：MBTA只禁止故意的、有特定指向（intentional and direct）的“追捕、猎杀、夺取、击杀”行为。

（第37050号备忘录）

随后，内政部主司MBTA执法的鱼类和野生动物管理局（Fish & Wildlife Service）于2018年4月11日发布《关于第37050号备忘录对MBTA影响的指南》（Guidance on the recent M-Opinion affecting the Migratory Bird Treaty Act）以及新的《常见问题》（FAQ）。在新的FAQ中，鱼类和野生动物管理局特别举例说明，无意间造成候鸟死亡不构成MBTA项下的违法。

（鱼类和野生动物管理局FAQ截图）

川普政府的上述举措有何潜在不妥之处？直接将故意“追捕、猎杀、夺取、击杀”特定鸟类的行为排除在MBTA违法的范畴之外，与内政部近四十年的实践不一致。

就近而言，奥巴马治下的时任内政部发布了由代理顾问K. Jack Haugrud于2017年1月10日（川普就任美国总统前十天）起草的《第37041号备忘录（Opinion M-37041）》，重申了内政部就此问题的一贯立场，即MBTA禁止非故意的夺取行为（incidental take）。

 （第37041号备忘录）

遭遇川普政府的政策大转向，环保组织、各州自然是不会服气的。2018年五月，多家环保组织诉至纽约南区联邦法院，意在挑战第37050号备忘录的合法性；同年九月，八个州也加入这场混战。（原被告名字太长懒得写，看下面的截图吧）

（长长的原被告名单）

二、"鸟案"输得意外吗？

川普政府死得不冤——审理此案的纽约南区联邦法院是MBTA的铁杆粉丝。

纽约南区联邦法院隶属于美国第二巡回法庭，而二巡早在1978年便宣称MBTA第2节是一种严格责任，即不要求行为人有任何故意。United States v. FMC Corp., 572 F.2d 902, 908 (2d Cir. 1978)。作为二巡下位法院的纽约南区联邦法院自是要乖乖听话。

（二巡FMC Corp.案截图）

如果告到其他的联邦法院，川普政府有赢的可能吗？有，运气好的话赢面很大。针对MBTA第2节的责任这一问题，美国各巡回法庭的意见分歧很大：五巡、八巡、九巡一直以来便是反对MBTA项下所谓的严格责任说。

以MBTA的头号黑粉五巡来说，五巡在2015年便直接宣告：“MBTA项下对‘夺取’候鸟的禁止仅仅及于有指向性的（不包含非指向性或偶发的）故意（不包含过失）行为”。U.S. v. CITGO Petroleum Corp., 801 F.3d 477, 494 (5th Cir. 2015).

我们再来看看Jessup 2018赛题中的仲裁庭管辖权问题。

（五巡CITGO Petroleum Corp.案截图）

针对八巡、九巡的对MBTA严格责任的否定，纽约南区联邦法院直接表示，八巡、九巡其实只是在强调因果关系而不是否定严格责任；针对五巡的激烈异议，九巡表示五巡只讨论了“夺取/take”，关我“击杀/kill”啥事儿。于是乎，纽约南区联邦法院裁定，第37050号备忘录属实不行。

三、川普彻底输了吗？

没有，还能上诉。纽约南区联邦法院此次裁定许可环保组织、各州提出的即决判决（Summary Judgment）申请，而驳回了被告的即决判决申请。

什么是即决判决？即决判决是美国法下的程序性手段，即在没有实质性事实争议或者解决事实争议不改变裁判结果的情况下，法院可以迅速对案件进行裁定。

针对即决判决的裁定可以上诉吗？可以。对即决判决申请的许可属于终局裁定（Final Decision），而对即决判决申请的否定则属于中间裁定 （Interlocutary Dicision）；当事人对上述裁定均可进行上诉。28 U.S.C.A. §§ 1291-92. (West, Westlaw through P.L. 116-155)。考虑到纽约南区联邦法院隶属于美国第二巡回法庭，本案将上诉到二巡。

案件的后续结果会如何？看能告到哪儿。如果仅仅上诉到二巡，川普政府估计也是必死无疑。如前所言，二巡是MBTA的铁杆粉丝，巴不得把第37050号备忘录搞死。但是，如果本案能够一路告到美国最高法院，本案的结果就有得期待了；本着看热闹不嫌事大的原则，让我们期待最高法院能够弥合各巡回法庭对MBTA的理解差异。

参考资料

1.16 U.S.C.A. §§ 703 and 707. (West, Westlaw through P.L. 116-112).

2.28 U.S.C.A. §§ 1291-92. (West, Westlaw through P.L. 116-155).

3.美国内政部，2017年1月10日，第37041号备忘录，链接：https://www.doi.gov/sites/doi.gov/files/uploads/temp_suspension_20170206.pdf。

4.美国内政部，2017年12月22日，第37050号备忘录，链接：https://www.doi.gov/sites/doi.gov/files/uploads/m-37050.pdf。

5.美国内政部鱼类和野生动物管理局FAQ，链接：https://www.fws.gov/regulations/mbta/faq。

6.United States v. FMC Corp., 572 F.2d 902, 908 (2d Cir. 1978).

7.U.S. v. CITGO Petroleum Corp., 801 F.3d 477, 494 (5th Cir. 2015).

8.NATURAL RESOURCES DEFENSE COUNCIL, INC.; NATIONAL WILDLIFE FEDERATION, Plaintiffs, v. U.S. DEPARTMENT OF THE INTERIOR; U.S. FISH AND WILDLIFE SERVICE; DANIEL JORJANI, in his official capacity as the person exercising authority of the Sol. of the Int., Defendants. NATIONAL AUDUBON SOCIETY; AMERICAN BIRD CONSERVANCY; CENTER FOR BIOLOGICAL DIVERSITY; DEFENDERS OF WILDLIFE, Plaintiffs, 18-CV-4596 (VEC), 2020 WL 4605235, (S.D.N.Y. Aug. 11, 2020).

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作者 | 宁行

编辑 | Sarah

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