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文/时 闽

福建省人民检察院第四检察部

三级高级检察官，福建省检察业务专家


一、基本案情

永泰县被告人林某某（男，现年66岁）系家庭主要劳力，长期抚养和照料残疾儿子林某甲（系小儿麻痹后遗症，智力障碍）、残疾儿媳妇林某乙（系全盲）及其孙子（3周岁）。2017年3月间，林某乙第二胎生下一名男婴，全家无力抚养，欲将该男婴送给他人抚养。被告人林某某经同村邻居被告人郑某某搭线认识霞浦县收养人陈某甲、陈某乙夫妇（不能生育，无子），在永泰县嵩口医院将该男婴送给陈某甲、陈某乙夫妇。陈某甲、陈某乙夫妇支付人民币6万元给林某某，支付给郑某某介绍费人民币3000元。

2019年3月4日案发，永泰县公安局扣押被告人林某某主动退出的人民币28000元。

二、分歧意见

第一种意见认为，被告人林某某伙同他人以出卖（获得金钱）为目的，出卖自己孙子（男婴）一人；被告人郑某某伙同他人以出卖为目的，为出卖该男婴居间介绍，两人的行为均已构成拐卖儿童罪。根据两人在共同犯罪中的地位和作用，认定被告人林某某起主要作用，系主犯；被告人郑某某起辅助作用，系从犯。陈某甲、陈某乙夫妇的行为构成收买被拐卖的儿童罪。

第二种意见认为，鉴于本案起因系林某某家庭经济困难无力抚养第二个孙子，在征得婴儿亲生父母的同意后产生送养亲孙子的念头，案发后孩子已被公安机关成功解救，且在买方家收养一年多期间身心状况良好，未造成严重的社会危害后果，没有社会危害性，不应当以犯罪论处。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。即该案行为和结果都不具有社会危害性，不能以犯罪认定并追究送养和收养双方的刑事责任，主要有以下理由：

（一）该案没有社会危害性。

拐卖儿童罪是侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。

被告人林某某在孤身养育照料儿孙经济不堪重负的情形下，与残疾儿子儿媳商量送养身体正常的新生男婴（并非重男轻女和残疾），征得监护人同意直接送养被监护人，实属迫不得已；被送养的新生儿到一个稳定和安宁的养母家中，生存环境得到保障、改善和提高，身体健康良好地成长，避免了营养不足、发育不良甚至被遗弃的可能，也没有导致婴儿身心健康受到严重损害或者其他恶劣情节；不能生育的收养人陈某甲、陈某乙夫妇喜得贵子组成完整家庭；现实结果是三全其美，各方的利益都没有损失，社会关系非但没有因此而撕裂，相反而更和谐，不具有侵犯法益的社会危害性。试想，如果以犯罪追究刑罚待之就会造成这样一个结局：林金成在花甲之年受古稀之罪，坐享五年以上牢狱（拐卖儿童罪基本犯法定最低刑五年以上有期徒刑）；作为被卖儿童的亲生父母，作为孩子的监护人，残疾人林某甲林某乙夫妇也可能被追究共犯刑事责任，3岁儿子和解救返还的新生儿陷入没人抚养照顾的困境，得不到基本的营养和培育，必须由国家民政部门和乡镇给予经济救济和贫困帮扶；农民郑某某受到刑事处罚，改变一生，给家庭子女带来不良影响；合适收养人陈某甲、陈某乙夫妇受到收买被拐卖儿童的刑事追究，继续独居无后，并因有犯罪记录从此收养行为受到限制（二次伤害），永无子嗣。很显然，这不是人们期望的结果。

办理该案在更深层次上还有必要考虑到被害人（监护人）承诺行为对不法性的阻却因素，这方面虽然在理论上还要很多争议。

至于行为人林某某及林某甲林某乙夫妇没有通过正常的途径送养孩子，这只是影响到人口行政管理规范，这种影响并不会造成较大的社会危害，不构成犯罪。习近平总书记说过，“人民群众满意是衡量政法工作的标准”，该案完美的结局应该是在案发以后，办案单位以人民为中心、为人民服务，维持现有既成的家庭组合状况，按照收养法律规定协助当事双方完善收养手续，妥善合理的处理涉及的金钱问题，恢复山区乡村的安祥和宁静。因此，本案并没有给社会造成任何危害，按照《刑法》第十三条的规定，没有社会危害性的行为不应当认为是犯罪。

（二）行为人林某某没有贩卖的故意出卖的目的。

拐卖妇女、儿童罪要“以出卖为目的”，并以此与拐骗儿童罪、绑架罪相区别。

行为人林某某事前得知儿媳怀孕后，征得儿子儿媳同意让儿媳终止妊娠，但医院告知林某甲林某乙夫妇因为胎儿已成长较大，林某乙不能施行引产术，致新生婴儿足月出生；“在男婴快要生的时候我就在村里放出风要将孩子送掉”，在婴儿出生以后，林某某因无力抚养主动提出并与监护人儿子儿媳共同商量送养新生儿。可见，林某某根本就没有想过要把孩子出卖他人，第一考虑是想着终止妊娠，在无法终止的情况下，才想到送给他人抚养，林某某将孙子送给他人抚养的初衷并非以获利经济回报为目的。陈某甲、陈某乙夫妇在收养过程中看到婴儿生父母家庭实际状况，拿出6万元“营养费、住院费”补助其家庭困难时，林某某没有反对也没有借机提高价钱索要更多的财物，郑某某还当场提醒林某某“不要收多了，怕人家说是在买卖儿童”；陈某甲、陈某乙夫妇当面给郑某某3000元红包。林某某与郑某某也没有事前共谋出卖新生儿及价款。所以，行为人林某某不是以出卖儿童为目的，没有贩卖儿童的故意，只是因为经济困难无力抚养才想将孙子送给他人养育，不具有拐卖儿童犯罪的主观故意和目的。

（三）全案没有“拐卖”的客观行为。

刑法分则体例规定的都是犯罪的实行行为，体现单独犯的既遂形式，关系到法益、犯罪形态、罪数、共犯等具体问题的认定与处理。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的行为。拐卖妇女、儿童罪是行为犯，只要行为人有以上六种行为之一的，没有“等”外行为（但是相关司法解释还包括“窝藏”），即构成犯罪。拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖”是将“拐”和“卖”相结合，是拐骗、贩卖的集合统一，“拐”是手段，“卖”是目的。“拐”就是拐骗、诱拐。拐骗，是指行为人以利诱、欺骗等非暴力非强制手段使妇女、儿童脱离家庭或监护人并为自己所控制的行为。“骗”就是用谎言或诡计使人上当；欺骗；用欺骗的手段取得，主要字义是欺蒙、诈取的意思。绑架，是指以暴力、胁迫、麻醉等方法将被害人劫离原地和把持控制被害人的行为，包括偷盗婴幼儿。收买，是指为了再转手出卖而从拐卖妇女、儿童的犯罪分子手中买来被拐骗妇女、儿童的行为。贩卖，是指将妇女、儿童当作商品作价进行出售给他人换取钱财以获取非法利益的行为。接送，是指行为人在拐卖妇女、儿童过程中的接收、运送的行为。中转，是指为拐卖妇女、儿童的行为提供中途场所或机会进行接应、藏匿、转送、接转被拐骗的妇女、儿童的行为。以上六种行为任意其一即构成拐卖行为，在联合国文件中统称为“人口贩运”。刑法规定偷盗婴幼儿，即是指秘密窃取不满6周岁的儿童的行为，也是拐卖儿童的犯罪行为。

在该案中，行为人林某某没有任何欺骗、隐瞒、编造然后用虚假情况告诉收养人陈某甲、陈某乙夫妇的行为，没有要约、要约邀请、承诺以及讨价还价的行为，也没有先收取订金然后交付的买卖常态；郑某某只是中介联系传话，仅仅是为“送养”和“收养”儿童的双方如实转达信息，也没有传递要约、要约邀请、承诺以及讨价还价交易的过程，也没有实施“拐”或“卖”的行为。刑法规定的拐卖儿童罪的六种法定行为并未将“介绍”纳入惩罚范围，因此郑某某替双方传达信息和意愿的行为并被双方见面沟通所弱化甚至取代，也不构成犯罪。收养人陈某甲、陈某乙夫妇有固定收入、住所等良好的收养条件和抚养心态，更是明明白白知道婴儿生世和家庭情况，并且亲自跨界到永泰县婴儿父母所在地的嵩口医院当着监护人生父母的面将男婴抱回家，这完全不符合买卖孩子那种断绝来往隐瞒真相的心理，反而符合送养和抱养这种互相信任和依赖的自愿心理。送养和收养的主体明确，对象情况和关系明了，整个事件没有任何人参与“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”和“偷盗婴幼儿”以及“窝藏”的犯罪客观行为。

（四）符合当地当时情理的财物不宜认定为价金。

不能否认社会存在以“送养”的名义，以“营养费”“补偿费”“生产费”“感谢费”等形式进行金钱交易而实施“贩卖”的非法行为，但是也不容否定事实上传统上存在涉及财物往来的民间合法送养行为。

在该案发地所在永泰县没有儿童福利院，所在设区市即福州市儿童福利院，其中的婴幼儿大多是弃婴、弃儿，他们中的大部分存在先天性残疾或者疾病。该市的弃婴岛因为实际弊大于利已经被取消了。永泰县不属于福州市五城区，行为人林某某送养孙子不符合福州市儿童福利院的招收条件。我国《收养法》对收养条件及手续限制严格且程序较为繁琐。面对不能送儿童福利院等现实困难，行为人林某某没有将儿子儿媳生育作为非法获利手段，没有将孙子“商品化”成为双方的交易筹码，没有讨价还价收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财，考虑到了对方收养目的抚养条件，没有法律意识地选择了自行送养成本低、易操作的方式，并收取了6万元“营养费、住院费”。如果按2016年案发地永泰县农村居民人均可支配收入14320元计算，每人每月人均收入1193.33元，林某甲林某乙夫妻两人十月怀胎计共有23866.66元收入，占6万元的39.78%。还没有把“坐月子”的膳食、康复、营养和护理等一些特殊费用计算在内。也就是说，6万元“营养费、住院费”还不到林某甲林某乙夫妻生产期间当地农民人均可支配收入的三倍。明确“营养费”、“感谢费”费用的组成和合理的判定标准应因地因时具体案件具体分析，在民间送养的过程中收取合理的生产费用、加上合理的营养费用是可以理解的；而对于收养人另外给予的补偿费用，倘若系其自愿、主动，属于民事主体之间自愿的赠与；在民间以财物表达谢意是习俗常礼，数额多少取决于事项的重要程度、事项的实际经济需要、民间的正当理由、当地的收入水平和当事人自身的经济状况，不能简单的一概而论。

1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第（六）条关于拐卖妇女、儿童犯罪案件规定：要严格把握此类案件罪与非罪的界限。对于买卖至亲的案件，要区别对待：以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚；对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。

2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定：应当严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法牟利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。……不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。”

对照上述两个法律文件，以是否非法获利为目的来区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。与本案有关的行为可分为两种：一为“出卖亲生子女”，二为“收钱送养亲生子女”。只有“出卖亲生子女”才可能构成犯罪，“收钱送养亲生子女”并不构成犯罪。而“出卖亲生子女”又分两种：一是以非法获利为目的出卖构成犯罪，二是迫于生活困难和重男轻女而出卖子女，可以不按犯罪处理。也可以这样归纳：一、送养亲生子女不构成犯罪，包括收钱（收很多钱）送养亦不构成犯罪；二、以非法获利为目的出卖亲生子女构成犯罪；三、迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女可以不作为犯罪处理。由此，判断该案的关键就是行为人是收钱的送养行为还是以非法获利为目的是出卖行为，综合分析行为人林某某收取6万元“营养费、住院费”的行为，属于民间送养行为，不具有非法获利的目的，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。

司法实践中，个别办案人员往往纠缠于财物是否“巨额”来判断行为人是否构成犯罪，而忽略了问题本质是否是真正的“人情”，以至于有的以巨额财产来源不明罪的立法标准五万元来判断是否是“巨额”，难免曲解了立法和司法解释的原意。

此外，该案的行为也不涉嫌遗弃罪或者拐骗儿童罪，不再赘述。

四、小结

正确适用刑事法律，要结合国情和习俗，兼顾天理国法人情。区分是否以借送养之名出卖亲生子女还是民间送养行为的界限，应当通过审查案发背景和发案原因、有无收取财物及价值多少、是否具有抚养目的和抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有出卖的目的，是否有拐卖的行为，是否齐备犯罪成立的该当性、违法性和有责性。该案送养行为没有导致任何人的权益受到损害，也没有社会危害性，不应当以拐卖儿童罪论处。


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