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中国主导的“一带一路”争端解决机制审思

何志鹏 赵健舟 国际法探索与争鸣 2022-10-05



* 本文刊载于《“一带一路”法律研究》(第2卷),知识产权出版社2020年版,第1-22页。


作者简介


何 志 鹏 

吉林大学法学院教授


赵 健 舟

吉林大学法学院国际法专业博士研究生



摘  要

“一带一路”倡议提出八年以来,中国同沿线国家之间的经贸、投资合作日益密切,此种实践激发了关于中国主导建立“一带一路”的专门争端解决机构或机制的探讨。但建立制度化的争端解决机制不符合“一带一路”之目的、宗旨与演进规律;目前可用于“一带一路”的争端解决机制潜力尚未完全挖掘且短时间内难以取代;现阶段中国与沿线各国的政治互信基础尚不坚实,各国形成对“一带一路”合作模式与理念的共识尚需时日。因此,不宜急于构建统一的争端解决机制,而是应当秉承开放包容原则,坚持共商共建思想,在现有双边、多边基础之上妥善处理“一带一路”的争端解决问题。


关 键 词

“一带一路”倡议(BRI);争端解决机制;多边合作


基 金 项 目

本研究受到国家社科基金重点项目“国家形象导向下的中国国际法话语权提升机制研究(19AFX024)”支持。



一、问题的提出


随着中国同沿线国家经贸、投资往来日益密切,各类纠纷、争端也随之涌现。出于对沿线国家与地区复杂投资、经济与贸易环境的担忧,同时也结合将“一带一路”建设向规则化、法治化、制度化方向推动的考量,理论家和实践者对“一带一路”的争端解决问题给予了相当程度的关注。总体而言,中国国内学者在这一问题上的立场有以下三类:


第一,“维持现有框架”。持此种立场的学者普遍认为,目前中国所面临的“一带一路”环境,从一体化程度、法治化水平到国家间互信,均不满足创设新的争端解决机制的条件。目前阶段不宜求快求全,而是应当追求“一带一路”争端解决的稳步发展。因此,中国应当充分利用双边、多边合作框架,扩展现有平台影响力,以处理“一带一路”有关争端。


第二,“建立专门机构”。此种立场在国内学界“更受到欢迎”。它认为目前,基于条约的争端解决,世界贸易组织、国际争端解决中心等国际组织提供的争端解决办法均存在不适应“一带一路”沿线国家客观情况与实际需求的问题。出于满足需求,同时也加强中国在国际治理中所作贡献,增强多边合作法治化、规则化程度的考量,建议中国主导创设专门的争端解决机构,负责对“一带一路”有关条约的解释、适用,综合性处理沿线国家之间发生的各类纠纷与争端。


第三,“建立全面机制”。它是第二种观点的延伸和推广,认为不仅应当在“一带一路”建立专门的争端解决机构,还应当以此为基础,通过普遍缔结多边条约,形成类似于世界贸易组织或其他区域性经济组织的制度化争端解决机制,甚至是突破现有框架,建立涵盖非诉讼性纠纷解决方案(alternative dispute resolution)与仲裁等多种规则,适用于商业、国际贸易和投资争端的综合性争端解决机制。


总体而言,后两种观点总体上属于一类,追求建立由中国牵头或主导的、直接针对“一带一路”沿线国家的、具有某种制度化、组织化特征的争端解决机构或机制。但从“一带一路”的自身特征来看,高度制度化、法律化的争端解决机制同“开放包容”的合作模式存在不相容之处;从“一带一路”面临的国际关系环境来看,互信基础尚不坚实,培养共识尚需时日;从“一带一路”的争端解决现状来看,目前可适用的有关机制,虽然存在某些问题,但仍然存在广阔潜力,且短时间内无法被新制度取代。基于这三方面考量,中国不宜在现阶段急于建构专门性争端解决机构甚至是机制,而是应当温和地面对基于一带一路倡议所产生的争端,更多利用现有的争端解决机制,逐步形成各国在争端解决这一法律问题上的共识与互信,进而在充分考察各国意愿与态度,需求与利益的基础之上,长远考量“一带一路”所涉及的争端解决制度问题。


二、制度化争端解决不符合现阶段“一带一路”合作模式设计


“一带一路”是构建国际经济新秩序的新尝试,追求不同于西方中心的自由主义的多边合作模式,主张“共商共建、开放包容”的合作理念,不对合作预设门槛,附加条件,也不追求具有排他性、封闭性的区域经济体。相比于依赖顶层设计的人为建构,自然发展的路径同“一带一路”更相适应。“一带一路”的此种特征证明,不宜由中国在现阶段主导建立统一的争端解决机制。


(一)“一带一路”的合作模式:开放包容、灵活务实


传统的国际争端解决方式往往建立在双边或多边条约,或者更为制度化的国际性、区域性组织基础之上。法律文件会为争端解决专门作出相应规定,并且通过国际组织的既有框架对其加以实施。追根溯源,这套高度制度化、体系化、法律化的争端解决机制建立在自由主义的国际经济秩序基础之上,有着鲜明的“规则导向色彩”,非常依赖于成熟完善的国际条约、国际组织。沿着自由主义的规则路径推导,有学者认为争端解决机制的缺位根本上来自于本地区实体性合作协定框架的缺位。因此,必然的结论是,只有先缔结区域性贸易协定,“一带一路”才有可能获得设计良好的争端解决机制。


但必须看到,“一带一路”不同于自由主义的传统合作路径,也不属于传统的国际经济法律制度安排。相比之下,“一带一路”倡议更加注重发展中国家的发展诉求、现实需要,尊重各国的发展理念,倡导共商共建,互利共赢,追求共享发展、共同繁荣,突破了西方自由主义经济秩序对于市场与法治的教条化追求,打破了传统意义上长期以西方发达国家为中心的经济合作格局。具体而言,其区别于自由主义的合作模式可以总结为以下三个方面:


第一,准入不设门槛。传统的区域性经济合作往往带有一定的身份性、封闭性,其成员或者是以地缘性特征为纽带,或者是以经济制度与社会文化传统为纽带,虽然这有助于降低“俱乐部”国家之间的合作成本,但合作范围始终受到成员特定性限制,区域组织往往演变为新的贸易壁垒边界。“一带一路”旨在建立一个开放包容的经济带,构建一套“宜双边即双边、宜多边即多边、以双边促进多边、以多边带动双边”的区域经贸合作机制,它的准入资格不受地缘、文化、经济、政治等因素的影响,对沿线所有国家敞开大门。中国政府的“一带一路”白皮书也不断强调,“一带一路”倡导更为包容的自由贸易,不搞封闭式贸易区。目前,“一带一路”仍旧不存在,也不追求任何明确的地缘或者成员身份边界。一个国家只要认同,哪怕是部分地认同“一带一路”倡议所包含的原则和宗旨,就受到欢迎。各国不必然在“一带一路”中进行“全有或全无”的合作,而是可以根据自身需求,从不同领域、不同层次、不同手段与沿线国家展开合作。“一带一路”的开放性特征一方面使沿线国家普遍获益,另一方面也意味着中国不可能仿效欧盟、北美自贸协定区等先例,走先经济一体化,后争端解决的传统道路。


第二,合作不附条件。无论是世界贸易组织、国际货币基金组织还是欧盟,都在自由主义理念的影响之下将政治因素如人权、法治作为开展经济合作,提供经济援助的先决条件。虽然这些先决条件确实可能有助于提高经济援助和合作的透明度与资金利用率,促进接受国的善治,但自由主义的扩张往往教条化、程式化地照搬西方范式,并不适合发展中国家的客观情况。从广大发展中国家的角度来看,按照西方模式不满足“良法善治”、“政治稳定”的条件,就始终难以获得外界资源支持;而得不到支持,本国就因为经济社会基础与改革发展机遇而难以满足条件,陷入到恶性循环之中。因此,“一带一路”不设门槛,欢迎任何有意愿的国家通过适当方式参与其中,更欢迎“各国搭乘中国发展的列车”,为发展中国家国家提供宝贵的发展机会,使之为自身摆脱困境,稳健秩序,逐步提高本国人权、法治化水平奠定基础。这意味着“一带一路”虽然希望“规则与发展”兼顾,追求各国按照本国现实提高法治化水平,共建良好的争端解决环境,但不能强迫各国恪守统一的争端解决规则、程序,要求法治化水平和理念不同的各国遵守统一的争端解决制度,而是要根据“一带一路”沿线国家之间双边、多边往来的客观情况,尊重其立场,在不同层面上与不同国家分别制定相应的争端解决规则和程序。


第三,方式不限条约。传统的经济合作往往高度法律化,通过谈判达成各领域的双边、区域、诸边或多边国际经济条约,确立明确严格的权利义务关系来推进合作。这种合作成本高,难度高,对于发展中国家而言并不合适。同时,在正式安排主导的争端解决体系下,成员各方的权利义务关系往往受到机制建立者的影响,既得利益集团将自身的实际优势确立为法律优势地位,从而使得机制的改革受到很大阻碍。“一带一路”不以任何严格的多边条约或协定作为合作基础,而是本着务实精神,采用软法与硬法文件相结合的灵活方式,逐步推动各领域合作。利用软法推动国际合作法治化的优势已经得到了学者的充分论述:软法文件谈判难度低,缔结程序简便,实施快捷迅速,且其不具有强制拘束力,在各方尚未达成普遍共识的领域更能够获得广泛认可,降低了抵触情绪与缔约成本,还能够通过示范效应聚合各方意见,促成制度建构的框架形成。考虑到“一带一路”沿线的复杂局面,任何制度建构必然面临着高度的不确定性,软法性文件能够最大限度地在推动合作的同时克服不确定性。截至2019年3月底,中国政府已与125个国家和29个国际组织签署173份合作文件,主要形式集中于多边与双边联合声明、宣言,谅解备忘录,白皮书等政策性、软法性的合作文件。这说明中国政府也充分认识与尊重到“一带一路”合作的此种特征。“一带一路”的争端解决,不能仿照诸如《华盛顿公约》或者《关贸总协定》这样的国际公约,因此也就不可能形成特定的条约基础的争端解决机构。其解决路径,还是应当建立在中国同沿线国家签署的双边、多边投资保护协定所包含的争端解决条款和解决机制基础上。


(二)“一带一路”的发展路径:自然生长,渐进试错


作为中国倡导、广大发展中国家共同参与的一项追求全球治理体系公正性、平等性、开放性、包容性的合作倡议,“一带一路”包含了中国根据自身历史经验与独特经历所总结出的心得。这意味着“一带一路”的合作是没有先例可循,也没有成熟模式可供仿效的。纵观历史,国际秩序与国际制度的建构,虽然不可避免地存在着路径依赖,受到传统因素和既有制度的影响,但客观条件总是促使着新制度沿着一条异于旧制度的道路逐渐演化,最终实现新旧交替。英国以古典自由主义为指导,建立了新的国际秩序,取代了西班牙、葡萄牙等国建立在殖民掠夺基础上的旧秩序,美国在二战后则以“有管制的和平”与“有协调的贸易”再取代之。20世纪60-70年代,殖民地国家纷纷独立,民族解放运动成为国际社会的焦点之一,广大发展中国家则对自由主义秩序展开批判,试图创建一套更为平等的国际政治经济新秩序。这些新秩序都不是一蹴而就,也不是按照主导国家的设计亦步亦趋前进的。在政治领域,国际联盟恪守陈规的悲剧性结局与安全理事会对“大国一致”等现实主义原则的接纳形成了鲜明对比,而经济领域《国际贸易组织宪章》的失败与关贸总协定的成功同样证明了这一点。


有学者指出,从国际社会发展的宏观角度来看,高度依赖人类理性,试图通过事前的蓝图设计来构建国际关系格局与国际制度的建构式发展格局,并不符合人类历史发展规律。而制度的渐进改革,自然生成、自发试错避免了对有限理性的过度依赖,既尊重事物发展规律,又尊重各国选择权利,反而可能更为妥当。“一带一路”涉及六十多个国家,各国的传统、现状、利益诉求呈现高度多元化态势,任何调研都不可能完全体现出每个国家对“一带一路”的真实观点和真正愿望,因此也就不存在一套足以满足各国需求,尊重各国意愿的事前顶层设计。在看清“本国利在何处,各国利在何处”之前贸然实施机制建构,必然产生诸多隐患。就争端解决机制而言,“一带一路”涉及的贸易争端、投资仲裁、民商事争端领域广阔,成员众多,各国法治理念与水平各异,既包括倾向于保护本国主权利益的发展中国家,也包括积极对外投资,希望充分保护本国外资的国家,沿线国家经济发展和利益关注不同决定了通过顶层设计其法治化路径并不可行。因此,“一带一路”的争端解决,更应当尊重事物发展规律,尊重各国对本国利益的重视,尊重各领域对于争端解决的选择,避免试图以全能理性的顶层设计处理一切争端,而是以现有双边、多边协议作为基础,灵活调整、补充争端解决机制的不足和缺陷,等待沿线国家逐步拓展实践,深化共识。


三、“一带一路”沿线政治互信要求慎重对待争端解决机制


争端解决机制是否能够得到各国承认和接受,不仅仅涉及到机构本身设置、运行的一系列技术性问题,更同主导国家与其他国家的政治互信息息相关,同该国周密细致的关系治理密不可分。一个国家主导建立争端解决机制绝不是一项孤立行动,而是主导实施全球与地区治理蓝图,为国际社会提供公共产品的总体规划的组成部分。缺乏充分的互信基础,缺少对周边国家立场、态度与诉求的准确把握与尊重,盲目构建争端解决机制必然以失败告终。


(一)沿线地区风险复杂,政治互信尚不坚实


 “一带一路”穿越了各个文化、宗教的交汇地带,矛盾、冲突与风险不断聚集,这对任何多边合作都构成挑战。总体而言,“一带一路”所面临的风险可总结为一下几类:第一,沿线一些国家的经济体系和基础较为单薄,政治环境不稳定。沿线覆盖区域是安全问题多发区,民族、宗教、领土纠纷、资源争夺、毒品、有组织犯罪等问题多发,传统安全与非传统安全交织;第二,普通法、大陆法与伊斯兰法系共存,各国法律制度、文化与观念差异较大,法治化水平千差万别,国内立法规则修订繁复,执法公正性、专业性存在很大差距;第三,沿线国家大多数都属于新兴经济体和发展中国家,为保证本国在对外开放与参与国际经济合作过程中利益不受损害,对国际贸易、外商投资等均倾向于采取保护主义立场,加剧了经济贸易领域发生争端与纠纷的风险;这一点也导致在多边经济合作中,各国存在带有更多政治考量,往往由于国内政局变化而影响到投资、经贸活动。例如斯里兰卡、缅甸的政局变化导致中国投资的损失,巴西、南非等国出于政治因素在投资领域采取的保护主义立法措施,以及玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉都退出了《华盛顿公约》,终止BIT,排除了ICSID投资者-国家仲裁机制的适用。


有不少观点认为,“一带一路”的高风险恰好意味着必须迅速构建起统一的争端解决机制,来为中国的对外投资保驾护航。但经济合作与政治互信究竟何者为先,仍旧是值得讨论的问题。阎学通就曾针对“经济合作带动政治互信”的观点指出,“多领域的经济合作尚不必然增强双边战略关系,连接交通设施能增强双边战略关系的说法就更缺乏说服力。”,不能想当然地认为加大投资额度,扩张基础设施建设规模,就必然能够增进两国之间的友好关系。没有双边政治的一致性,对外投资反而可能会对双边关系产生影响,并且强调,只有首先建立起战略安全互信,涉及到主权敏感问题的对外投资,甚至是一国基础设施建设投资,才不会受到该国政权更迭的过度冲击。这正是中国作为对外投资国必须关注的问题。


因此,中国必须正确判断“一带一路”争端解决所需的政治互信。有学者指出,中国官员与民众认为“一带一路”是一项对外经济战略,乐于采用成本收益的经济分析方法来向沿线国家宣传、推广。但客观来看,处于观望状态的国家需要综合平衡经济收益与外交、政治和社会风险之间的关系,在无法解决这些问题之前,不会迅速参与其中。对于持有谨慎态度的国家而言,国家利益与安全是否会在此过程中受到损害也是重要关切。此外,沿线一些国家政治环境复杂,经济状况严峻,社会结构不稳,面临着复杂的国内外挑战,因此在不能充分建立国家间政治互信的基础上,争端解决机制难以保障切实遵循。中国在考虑争端解决机制时,应当既算经济账,也算政治账,既考虑各国的收益,也尊重各国的担忧,将建构政治互信作为一项重要任务来推进。必须认识到,共同的身份与价值观对于“一带一路”长久维系各国合作而言至关重要,没有形成价值观层面上的共识和信任,对外投资和经贸合作就必然是无本之木。


(二)各方共识尚未凝聚,不足以支撑机制构建


 “一带一路”提供一系列积极的全球公共产品和治理供给的同时,也伴随着新生事物不可避免的不确定性,而不确定性往往衍生出谨慎与观望。作为一项秉承开放包容原则的多边合作倡议,“一带一路”必然融合各方共识,凝聚各国力量,这就意味着要摆脱合作中的“他者”心态,深入了解各国利益诉求,避免主观臆断。目前各国对于“一带一路”态度敏感、复杂,因此出于整体考量,建构争端解决机制应当慎重。


 “一带一路”在域外大国,尤其是美国的视野中获得了高度关注,美国学界对于“一带一路”的定位进行了多种解读,既有中立客观立场,也有敌视和误读。相比之下,“一带一路”的沿线国家态度则更为平缓温和。


首先,“一带一路”沿线的发展中国家,由于其基础设施落后,资金匮乏,经济发展动力不足,所以基本上都肯定中国在“一带一路”倡议中的积极外交举措,赞扬多边合作的框架与机遇,对于丰富的经济机遇和外来投资充满期待。但与此同时,作为发展中国家和同中国在地缘政治上存在密切关系的国家,沿线的中小国家往往也出于各种原因,存在对于“一带一路”合作前景和发展路径的暧昧态度。例如阿拉伯国家经常受到西方媒体立场的影响,无形中强化了“一带一路”对于本国影响的担忧;越南与泰国等东盟国家,一方面同中国建立了良好的合作关系,有长期的交流历史,对“一带一路”的积极效应十分认可,另一方面,它们也非常关心自身作为发展中国家的主权权力是否会遭到侵蚀。例如“一带一路”之中的投资,尤其是基础设施投资,一方面会注入大量外界资金,促进本国经济发展,另一方面也可能导致投资者利益膨胀,主权管制遭到削弱的问题。总体来说,各国普遍对于经济社会发展与民生状况改善有着强烈需求,因此对“一带一路”的合作倡议十分支持,只是作为参与方,各国更希望“谋定而后动”。


其次,一些国家囿于现实的利益纠纷和战略考量,对于“一带一路”的某些倡议持观望、谨慎态度。一方面,近年来在边界、领海问题上,中国政府的态度日益明确,中国的立场也更加强硬,周边其他国家是否会对此保持乐观仍然有待考察。“海上丝绸之路”这一提议的沿线国家,包括越南、菲律宾、马来西亚和印尼等东南亚国家,都和中国存在或多或少地边海争议。这将可能对“一带一路”的顺利实施产生阻碍;另一方面,“一带一路”沿线穿越区域同某些地区大国的传统地缘范畴有所重合。例如中亚、西亚地区分别为俄罗斯、土耳其所关注。俄罗斯对于独联体国家,尤其是中亚诸国十分重视,将其认定为本国的战略后方,并不十分欢迎其他国家扩大在此地区的影响,土耳其近年来也多有扩张本国地区影响力,实施干预行动的实践,这些都是其观望态度的来源;东南亚是日本的海上能源生命线,日本在此地区经营多年,中国将东盟纳入到“一带一路”的合作框架内,日本也有所担忧;在南亚方向,各国国内就是否应该加入,在何种程度,何种领域加入“一带一路”,是否既要与中国在经济上保持合作,又要在政治、军事上同中国保持一定的距离和张力,也进行了广泛讨论。就南亚的最大国家印度而言,其国内对“一带一路”的认识存在诸多分歧,认识与心理上的矛盾使得印度在“一带一路”的合作前景中处在两难局面:一方面希望分享红利,另一方面又担心某些不确定性和潜在风险,因此持怀疑、观望态度。同时,由于印度和巴基斯坦存在强烈的竞争与对立关系。中印之间,尤其是在印度一方,存在着对华关系上的认知错误和误判,并且深陷安全困境之中。因而出于地缘政治的考虑,这些国家对“一带一路”是否会削弱各自对周边国家的影响力,进而损害本国国家利益存在某些忧虑。


更需注意的是,在“一带一路”倡议实施中,我国主要处于资本输出国地位,我国的对外投资将直接面对沿线国家存在缺陷和非公正性问题的国内立法、司法体制。其中占重要地位的基础设施建设投资周期长,收益慢,在复杂的地区与各国国内形势影响下其脆弱性更为凸显。虽然学者往往因此而指出实施保护的紧迫性,但从另一个角度来看,中国大规模的对外投资以及严峻复杂的投资环境,尤其是各国政府出于保护主义所采取的某些措施带来的不利影响,必然产生这样的后果:第一,中国鼓励为“一带一路”建立一套平衡投资者与东道国利益的投资争端解决体系,但在可预见的未来,东道国与投资者矛盾仍旧存在着某些不易调和之处,使各国相信中国的合作理念也需假以时日;第二,中国积极提供公共产品的首要目的就是维护本国的海外利益,在此基础上实现“美美与共”。而各国政府从本国利益出发,更注重东道国利益保障。中国的大规模对外投资承载着国内经济发展的重要使命,面对脆弱的各国法治环境,中国投资者及其背后的政府必然要在“选择友好”还是“照章办事”之间做出抉择。有学者就指出,基建投资等敏感问题的争端解决,难以通过友好协商方式得到妥善解决。按照严格的国际规则处理争端,有可能损害东道国与投资者母国的友好关系;按照东道国尚不完善的法律制度处理争端,则对外投资安全难以确保。这对矛盾,短期内尚且缺乏有效解决方案。因此在争端解决领域,应当保持慎重、稳健的态度,避免正面行动由于实施失误、考虑不周导致的负面效果,更要注意从我国立场出发完全正确的行动被各国视为负面作用的可能。


(三)慎重对待合作关系,防止加重各方疑虑


 “一带一路”沿线国家客观情况复杂,虽然对倡议总体呈现积极响应趋势,但仍然存在着观望、质疑和谨慎情绪,存在着深化合作的诸多挑战,尤其是中国在亚太地区近年来的快速崛起势必被一些邻近国家视为威胁,从而加重“一带一路”建设中的国家声誉成本。因此,重视“一带一路”的关系治理,谨慎对待中国同沿线国家的行为互动至关重要。


一方面,从中国的角度来看,对于“一带一路”的定位虽然是清晰、明确和一贯的,也即坚持和平崛起,倡导开放包容,通过“一带一路”共同促进地区经济社会发展,增进人民福祉,但在“他者”视角下,经济发展机遇同中国影响力的扩张并驾齐驱,各国认可“一带一路”的经济收益,却也在“中国是否会构成挑战”这个问题上认识模糊。更应该警惕的是,中国不应落入到西方话语体系中,增加沿线国家的不安情绪。在“一带一路”提出之初,除了一批海外学者将其定义为“马歇尔计划”以外,一些有影响力的中国学者、媒体提出了类似观点,认为中国将凭借主导的多边组织扩大政治与经济影响力。美国媒体与学界将二者相提并论,很大程度上是出于战略考量,将中国的开放式合作倡议纳入到西方自由主义的话语框架之内,实现对“解读权”的掌握。但更令人深思的是,诸多中国学者、媒体也持类似观点并大力宣传,在很大程度上呼应了自由主义叙事逻辑,对于中国进一步开展合作,化解各方疑虑,巩固各国互信产生了负面作用。因此,即便目前的“一带一路”的国际舆论环境向好发展,中国政府和民间仍然需要注意,在进行“一带一路”有关理念的阐发时,要多实用软性词汇,减少各方的抵触情绪和警惕心理,更要避免由于自我定位和认识的错误,导致广大沿线国家将“一带一路”归入到西方传统路径之中。


另一方面,“一带一路”倡议提出时,也是主要由中国国内人士对于其宗旨目标、总体规划、具体实施方案进行阐发,并没有充分考虑其他参与国家的主体地位,而是相当地将其他国家置于“被规划”“被纳入”的位置,这不免使各国产生反感。在历史上,中国就曾经在依托上合组织构建自由贸易区的过程中,由于没有准确把握各参与方的政治关切与利益考量,倡议并没有得到预期的热烈欢迎,最终由于主观臆断、先入为主,仅仅凭借自身立场就采取行动,制定计划而遭遇失败。这说明“一带一路”所坚持的“共商、共建、共享”原则,绝不能仅仅停留在宣示,而必须落实到具体行动中,对各国态度和利益的认真考察之中。


应当看到,这一分析为我们揭示出了中国与沿线国家之间关系治理中的重要但往往被忽视的一个环节——我们非常重视对自我立场的阐发和解释,并且认为基于这种善意、友好、开放、合作的积极态度,“一带一路”的总体规划与具体实施必然能够得到其他国家的理解与支持。但实际上,各国首先必须清晰地认识到,并且根据自身视角信任这一点,这一结论才是具有意义的。因此,一厢情愿地认为高举多边合作的旗帜就能够自然而然地获得各国赞同,既不符合中国利益,更不符合“一带一路”所面临的局势复杂性。中国必须“超越国家的个特性认知”,在“一带一路”建设中注意取信于人,谨慎表达中国愿景,充分与其他国家协商、对话,避免加剧其他国家的反感和猜疑;倾听其他国家的声音,避免中国单方面界定其他国家的需求和利益,切忌操之过急。


四、完善现有争端解决机制可以满足公正需求


一方面,现有争端解决机制在沿线国家中确立的地位,及其自身长期实践积累出的经验与规范,短时间内仍旧难以被任何新机制替代;另一方面,现有适用于“一带一路”的争端解决机制,虽然存在某些问题,但仍旧具有良好的改进空间与潜力,发掘其潜力,弥补其不足,在成本收益上相比于另起炉灶更为合适。


(一)“一带一路”争端解决机制的现状


 “一带一路”涉及争端主要分为三类:国家与国家之间的贸易争端;投资者与国家之间的投资纠纷;由运输,贷款,公司融资,股东协议或商品供应引起的商业纠纷。目前,“一带一路”争议解决机制的关键要素已经初具雏形,包括以中国国际商事法院(CICC)为主体的国内司法诉讼程序、商业仲裁、由中国机构如中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)或外国机构如ICSID进行的投资者-国家仲裁,以及仍然由世界贸易组织负责处理的国家间贸易争端。


首先,就中国同沿线国家缔结双边条约所建立的争端解决制度而言,据中国商务部统计,截至2016年12月,中国已经签订的双边投资保护协定有104个。其中与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定有56个。这意味着就覆盖率而言,中国同“一带一路”沿线国家的投资协定已经达到了86%。同时,基于投资协定建立的争端解决制度也存在两个方面的问题:第一,条约覆盖不充分,存在缔约空白地带,中国同9个沿线国家尚未签署BIT,同2个国家的BIT尚未生效。第二,现有投资协议提供的争端解决机制不完善、不全面,其中35份BIT只允许将“涉及征收补偿款额的争端”提交国际仲裁,还有少数BIT规定与征收补偿款额有关的争端和争端双方同意的其他争端均可以提交仲裁。仅有不到25%的BIT允许将所有争端提交仲裁,其中半数以上还要求投资者在将争端提交仲裁前用尽当地行政复议程序。


其次,就国际争端解决中心(ICSID)在“一带一路”沿线国家之间的争端解决发挥的作用而言,根据统计,“一带一路”沿线国家加入《华盛顿公约》的情况良好,66个国家(含中国)中仅有9个国家尚未加入该公约,这意味着仅从理论上来看,绝大多数“一带一路”沿线国家所发生的投资争端可以通过该机制得到解决。对各国在BITS中选择ICSID的倾向进行统计,结果显示,在66个被统计国家中,对外签订的BIT选择过ICSID作为第三方机构的国家达63个,占比为95.45%;就对外签订的所有BIT而言,选择了ICSID作为第三方机构的BIT占比超过二分之一和超过三分之二的国家分别为52个和31个,占全部被统计的国家数量的比例分别为78.78%和46. 96%。大多数沿线国家签订的BIT选择ICSID作为争端解决方式的数量过半,甚至有的达到70%。当然,根据统计,截至2018年7月,沿线的ICSID缔约国中,阿富汗、巴林、白俄罗斯、不丹、文莱、尼泊尔、叙利亚、泰国等国家从未用ICSID解决过投资争端。这也说明即便是ICSID这样的权威争端解决机构,也尚未充分发挥其作用。


再次,就其他类型的第三方争端解决机构而言,例如国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商事仲裁开罗区域中心以及吉隆坡区域仲裁中心等机构,数据显示,虽然这些机构也在某些BIT中被缔约国所选择,但这种选择有时具有明显的国别因素(例如印尼与埃及BIT选择开罗中心,斯里兰卡与埃及BIT选择吉隆坡中心),并且就总体而言,其频率远低于ICSID,其他机构被选择的频率则更低。


复次,就贸易争端解决而言,目前“一带一路”大部分国家已经加入WTO并且可以通过争端解决机制处理贸易纠纷,但沿线国家仍然有13个非WTO成员国,也有20个国家从未将争端诉诸WTO解决。同时,就区域组织能够提供的贸易争端解决,“一带一路”沿线国家中有33个国家游离于任何区域组织之外,占52%。除了东亚、东南亚与中亚部分国家同中国保持了密切的经贸往来,有良好的合作基础以外,南亚国家,中东欧国家以及西亚北非国家大部分都处在自由贸易协定或者区域经济合作的“真空地带”,其国际合作与法治化基础都有待提高。


最后,就民商事争端而言,目前民商事领域的争端解决机制建立已经有了充分的讨论,并且自2017年以来已经形成了以最高人民法院为主的制度化体系,成立了数个专门法庭负责对口处理“一带一路”沿线国家民商事纠纷。但同时应当认识到,国际商事纠纷中,当事方更加热衷于选择第三方仲裁机构而不是在国内法院进行诉讼。况且在“一带一路”沿线,虽然有50多个国家是《纽约承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国,但只有不到20个国家与中国签署了民事或刑事司法协助条约,这进一步加剧了通过国内法院裁决处理争端的困难。


(二)现有制度的不可替代性


现有制度的丰富经验、成熟机制与国际公信短时间内难以被新制度取代,长期实践中形成的、根植于国际政治经济权力格局的路径依赖也难以迅速消除。一方面,争端解决机制的权威与合法性来自于长期实践中其专业、中立的争端解决成果,这是一个漫长和艰难的过程。根据统计,在各个仲裁机构中ICSID被适用的最多,足见这一多边投资仲裁机制的重要性。其次,SCC、ICC和PCA被适用的情况也比较多。可见西欧发达国家所建立的仲裁机制颇受“一带一路”投资者的青睐。相反,“一带一路”域内的仲裁机构,如CRCICA,明显受到冷落。这些主流机构虽然在沿线国家中也存在着缔约与适用的空白地带,存在着诸如透明度、中立性、管辖权扩张、投资者倾向等诸多问题,但毕竟经过了充分的历史实践检验,积累了丰富的争端解决经验,有着成熟的平台与规范,总体上它们获得了较高的需求度和接受度;另一方面,各国在争端解决机制中的议程设置权、规则制定权和国际话语权,本质上是各国在国际政治经济体系权力结构中地位的体现。在自由主义秩序之下,发达工业国家掌握主要权力,并且将发展中国家的从属地位通过制度安排固定下来。即便发展中国家对此存在不满,对相关规则的需求仍旧迫使它们接受制度安排,并在漫长的实践中形成对制度的路径依赖。在此种权力结构被“一带一路”等致力于促进发展中国家平等地位的倡议改变之前,各国都难以彻底摆脱争端解决机制旧有的权力格局的影响,这也是现有争端解决制度难以被发展中国家割舍的重要原因。


 “一带一路”框架下建立有效的争端解决机制“不是重新发明轮子”,中国政府的白皮书也屡次强调,“一带一路”建设不是另起炉灶、推倒重来,而是实现战略对接、优势互补;中国积极倡导加强双边合作,充分利用现有的联委会、混委会等双边机制来协调推动合作实施;强化多边合作机制作用,发挥现有的上合组织、中国东盟“10+1”、亚太经合组织等多边机制作用;继续发挥沿线各国区域、次区域相关国际论坛、展会的平台建设性作用。这说明“一带一路”争端解决处理应当着重于充分利用、改进现有双边、多边平台,夯实基础,扩大影响,广交朋友,而不是急于构建新的组织,建立新的体系,对现有机制展进行大规模的变更。


进一步讲,“一带一路”国家既包括发展中国家,也包括部分欧洲的发达国家,既包括对于规则导向缺乏兴趣的国家,也包括对于法治水平追求较为积极的国家。现有机制的丰富经验和长期积累起来的信誉、权威是任何新机制都难以取代的,现阶段对它们的充分利用,既可以促进沿线国家法律制度的完善,也可以加强沿线中欧美国家利益相关方对于争端解决的信赖,消除沿线国家针对中国一国建立、一国主导、一国运行的争端解决机制潜在排他性可能的不信任感。


中国主导建立新机制的巨大挑战也从另一个角度证明了现有机制的不可替代性。王利明教授强调,“我国最终能不能打造成为国际商事仲裁中心还是要看仲裁的质量,看仲裁裁决的公正性能不能在国际上产生广泛的影响和认可”。有学者指出,一带一路争端解决机制从无到有,获得地区乃至国际社会的认可,存在着诸多挑战:第一,相比于以经拥有一定国际承认度的香港、新加坡等地的争端解决机制,中国国内在国际化程度、法律环境、法律人才保障以及配套国际化服务方面皆存在短板;第二,中国国内有关仲裁立法制度同国际惯例还存在不协调、不一致之处;第三,各国是否能够充分信任、充分认可争端解决机制仍旧存在疑问。中国在机制建立与运行过程中承担的主导型角色,以及中国在“一带一路”沿线国家中显著性的相对优势地位,有可能引发沿线国家对于倡议互利性与解决机制中立性的不信任。目前,沿线国家普遍对国际准司法机构较为谨慎,对于已经相当成熟的WTO争端机制尚且态度复杂,遑论另起炉灶,建立满足发展程度不一、经济体量层次不齐各国需求的争端机制。在可预见的未来,现有机制仍旧是“一带一路”不可或缺的争端解决方案。


(三)现有机制的改进空间


现有争端解决机制的潜力尚未被完全发掘,仍旧存在诸多在现有多边合作框架和国际政治环境下可供改进之处。鼓励各国积极参与多边国际争端解决机制并为发展中国家增强话语权,促进现有制度改革,相比于重新构建争端解决机制成本更低,也更为实用。


首先,国际争端解决机制还有进一步扩展的空间。目前WTO与ICSID的争端解决机制在“一带一路”沿线还没有完全推广,《能源宪章条约》也没有被中国接纳,仅在缔约领域就存在着发展空间。同时,沿线国家对于DSB与ICSID的利用率也有待于提高。一方面,中国应当坚持做多边机制的支持者、拥护者,鼓励发展中国家加入世界贸易组织,积极参加多边贸易谈判,在符合本国国情的条件下缔结《华盛顿公约》与《国际能源宪章》,扩展多边争端解决机制在“一带一路”沿线的充分利用;另一方面,对于尚未加入有关条约的国家,可以暂时辅以临时仲裁机制,满足这些国家同中国的投资往来保护需求。


其次,在投资协定建立的争端解决制度方面,考虑到目前缔约空白和旧版本条约问题,我国于21世纪初已开始了对一些早期BIT的更新换代,并且积极与沿线国家展开缔结新约、更新条约的谈判。虽然就目前的进展来看,更新换代主要集中在欧洲部分国家,“一带一路”沿线其他国家的更新进程较为缓慢,只有与捷克、俄罗斯、乌兹别克斯坦所签署的BITS进行了更新,且“一带一路”沿线的高水平BITS仅占比11%左右。双边投资协定的现状恰好说明,无论是缔约,还是更新版本,都存在着改进空间。沿线国家所关注的投资者与东道国利益平衡问题,投资仲裁的中立性、透明度问题,仲裁员选任的公正性问题,保护标准与赔偿标准问题,均可以在BITS中通过试点方式,通过良好实践形成模范效应,为中国与其他沿线国家的合作提供范本与指南。


再次,在民商事争端解决领域,中国已经建设了一系列基于国内法院的专门机构,并且提出了一系列商事争端解决机制建设、发展的原则、规划。这些制度投入实践的时间不长,一方面已经产生了诸多成果,获得了一定的支持、承认,另一方面其不足之处尚待实践加以验证和改进,因此更不应当猝然抛弃既有成果,盲目寻求“综合性”的“专门”争端解决机制。


在目前阶段,中国牵头发起倡议并谈判构建一个国际法意义上的“一带一路争端解决中心”,建构针对“一带一路”所涉各领域的争端解决机制,受制于各种现实因素以及谈判意愿和成本的制约难度较大,不符合现阶段的国际、国内现实,也不符合“一带一路”争议解决的具体需要。因此,2018年“一带一路”法治论坛的《共同主席声明》也表示,“支持“一带一路”参与方加强协商合作,积极运用现有国内、国际争端解决机制或机构解决争端。”


五、结论


从以上三个角度,本文论述了“中国主导建构专门的‘一带一路’争端解决机制应当暂缓”的理由。不可否认,就长远来看,“一带一路”不可能永远停留在松散的、依靠软法文件的阶段,无论各国将走出何种道路,它也必然会向着更加成熟的,系统的,有规律的方向发展。因此,一个综合性的、专门的、囊括三类争端甚至是其他纠纷处置的“一带一路”争端解决机制在发展的视角下并非不可能。但就目前的国际环境与条件而言,无论是对中国利益,还是对各国合作,迅速建构由中国主导的争端解决机制都存在着导致反弹、造成损害,影响合作的潜在风险。因此,必须及其慎重地考察各国现状,并且摒弃传统的单线程思维,从更广阔的视角思考该问题。


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73.  鲁洋:《论“一带一路”国际投资争端解决机构的创建》,载《国际法研究》2017年第4期。

74.  World Trade Organization,  Members and Observers,www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm,accessed April 29, 2020.

75.  宋锡祥、田聪:《“一带一路”视野下国际商事争端解决机制的构建》,载《海峡法学》2019年第2期。

76.  刘艳、黄翔:《“一带一路”建设中国家风险的防控——基于国际法的视角》,载《国际经济合作》2015年第8期。

77.  朱伟东:《关于建立“一带一路”争端解决机制的思考》,载《法治现代化研究》2018年第3期。

78.  石春雷:《国际商事仲裁在争端解决机制中的定位与发展》,载《法学杂志》2018年第8期;宋锡祥、田聪:《“一带一路”视野下国际商事争端解决机制的构建》,载《海峡法学》2019年第2期;杨临萍:《“一带一路”国际商事争端解决机制研究——以最高人民法院国际商事法庭为中心》,载《人民司法》2019年25期。

79.   Queen Mary, University of London and White & Case, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration (London, 2015) 2.

80.   Malik R. Dahlan, ‘Dimensions of the New Belt & Road International Order: An Analysis of the Emerging Legal Norms and a Conceptionalisation of the Regulation of Disputes’ (2018) 9 Beijing Law Review 88, 88-89.

81.  王琦:《“一带一路”争端解决机制的阐释与构建》,载《法学杂志》2018年第8期。

82.  Michael Barnett, Martha Finnemore, Rules for the World: International Organizations in Global Politics (Cornell University Press, 2004) 11-20.

83.  武汉大学海外投资法律研究中心:《构建一带一路争端解决机制研究报告》,载微信公众号《武大国经法评论》,2017年4月25日。

84.  张超、张晓明:《“一带一路”战略的国际争端解决机制研究》,载《南洋问题研究》2017年第2期。

85.  Evgeny Raschevsky,  When “One Belt One Road” project disputes arise, who will resolve them? THOMSON REUTERS ,http://arbitrationblog.practicallaw.com/when-one-belt-one-road-project-disputes-arise-who-will-resolve-them/,accessed April 29, 2020; Mark Feldman,  Belt and Road Dispute Settlement and Transnational Governance,Asiadialogue ,https://theasiadialogue.com/2018/07/30/belt-and-road-dispute-settlement-and-transnational-governance,accessed April 29, 2020.

86.  有关国际制度的权力结构与路径依赖问题,Tine Hanrieder, The path-dependent design of international organizations: Federalism in the World Health Organization , (2015) 21(1) European Journal of International Relations 215;温尧:《退出的政治:美国制度收缩的逻辑》,载《当代亚太》2019年第1期 ;潘亚玲:《国际规范生成: 理论反思与模型建构》,载《欧洲研究》2019年第5期 。

87.  Malik R. Dahlan,  Dimensions of the New Belt & Road International Order: An Analysis of the Emerging Legal Norms and a Conceptionalisation of the Regulation of Disputes, (2018) 9 Beijing Law Review 88, 107-108.

88.  习近平:《携手推进“一带一路”建设——在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的演讲》,新华社,2017年5月14日。

89.  国家发展改革委、外交部、商务部:《推动共建丝绸之路经济带和 21 世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,2015年3月28日,http://www.xinhuanet.com/world/2015-03/28/c_1114793986.htm,2020年6月11日访问;《推进“一带一路”建设工作领导小组办公室负责人答记者问》,新华网,2017年2月7日,https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/6436.htm,2020年4月22日访问。

90.  初北平:《“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来》,载《中国法学》2017年第6期。

91.  王利明:《中国商事仲裁国际化水平亟待提升》,载《中国对外贸易》2016年第10期。

92.  有关于“一带一路”所带来的“中国威胁论”,参见Shaun Breslin,  China and the global order: signaling threat or friendship? (2013) 89(3) international Affairs 615, 615-634; Sajaya Bam,  China' s One Belt One Road Initiative Is Not just about Economics,the Economics times, April 25, 2017 。

93.  曾文革、党庶枫:《“一带一路”战略下的国际经济规则创新》,载《国际商务研究》2016年第3期,第32-33页。

94.  同上注,第31-32页。

95.  石静霞,董暖:《“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建》,载《武大国际法评论》2018年第2期。

96.  刘艳、黄翔:《“一带一路”建设中国家风险的防控——基于国际法的视角》,载《国际经济合作》2015年第8期。

97.  中共中央办公厅、国务院办公厅:《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》,2018年6月27日,http://www.gov.cn/zhengce/2018-06/27/content_5301657.htm,2020年6月5日访问;《最高人民法院负责人就〈关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见〉答记者问》,新华网,2018年6月28日,http://www.xinhuanet.com/politics/2018-06/28/c_1123046444.htm,2020年4月22日访问。

98.  参见武汉大学海外投资法律研究中心:《构建一带一路争端解决机制研究报告》,载微信公众号《武大国经法评论》,2017年4月25日。

99.  Co-Chairs of the Forum on the Belt and Road Legal Cooperation, Statement of the Co-Chairs of the Forum on the Belt and Road Legal Cooperation, Xinhua news agency, July 3, 2018, www.xinhuanet.com/politics/2018-07/03/c_1123073746.htm, accessed April 29, 2020.


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编辑丨万利屏


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