审执分离改革新论：执行员转任执行律师或者受执行律师的雇佣从事执行实施事务

　　（一）市场化改革的正当性

　　1.民事执行体制市场化改革是财政状况之所需

　　正如有葡萄牙学者指出的，葡萄牙之所以进行民事执行体制市场化改革，主要是受经济不景气，企业、自然人债务状况普遍恶化，传统价值观失落、道德滑坡，逃债、赖债现象扩散蔓延，执行难度加大，国家难以承受不断高企的民事执行成本等因素的影响。这一系列问题在我国同样存在，且受经济体量、市场规模、国土面积、社会转型等因素的影响而更为显著。

　　第一，中国是一个超大型的国家，债务人及其财产查找是内在于国家规模的固有难题，难度之大，非中小型国家可以比拟。第二，随着改革开放以后社会价值观的多元交错、社会事实的复杂化、人财物的高度流动化，债务人逃债现象十分普遍，甚至产生广为流传的“老赖”一词。第三，我国围绕人财物的识别、认证（indentification）尚未建立完备的制度、规则、技术等基础设施，为债务人逃债留下广阔空间，藏匿、挂名、代持等比比皆是，财产名实不副现象普遍存在。第四，当前已进入个人、家庭及企业普遍过度负债的时代，债务违约事件不断增加，执行资源供不应求、案多人少问题日趋严重。

　　2.因经过财产调查未发现可供执行的财产而裁定终结本次执行程序（以下简称：“终本”）的案件，日积月累，已呈高危态势

　　据内部人士透露，“终本”案件库中的存量突破了两千万件。如果仅按每件五万元标的额计算，也已累积超过一万亿的执行“不良资产”。尽管执行法院对“终本”案件负有五年内每六个月通过网络查控系统查询一次被执行人的财产、依职权或依申请恢复执行、采取查封等控制性措施的责任，执行法院在符合规定时可将“终本”案件移送破产审查，但从实践来看，多数“终本”案件既基本没有恢复执行的希望，也基本上很难通过破产等方式退出。以江苏为例，截至2022年底“终本”案件达1878984件，其中1813662件从未恢复执行，占比高达96.52%。

　　也许是感受到了压力，由最高人民法院起草并向全国人大法工委提交的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第83条第1款第8项将“自终结本次执行程序之日起满五年且未发现被执行人可供执行的财产”列为法院应当终结执行之一种，使之从暂时的、不免责的终结转为永久的、免责的终结。其用意不言而喻，即籍此慢慢减少“终本”案件库的存量，逐渐降低这一“堰塞湖”的水位。

　　3.执行体制市场化改革有助于缓解法律服务行业危机，促进其向细分精深发展

　　根据司法部公布的统计数据，2018年至2022年全国执业律师人数从42.3万人增至65.16万人，增长了54.04%，但同期律师人均办案量下降了22.53%，从25.25件/人降至19.56件/人。近年来屡有律师事务所裁员、降薪、停招减招的新闻。面对持续加深的法律服务行业危机，唯有通过细分领域的精深发展，才能容纳更多的就业人口。

　　4.以执行程序“终本”为界，进行局部市场化改革，有助于中国式民事执行体制的现代化

　　首先，这样可以最大限度保留过去几年“一性两化”建设成果，尤其是执行信息化建设的突出成就、全世界独一无二的执行网络查控系统。这是在中央大力支持下好不容易实现的信息与权力整合，在财产大规模无形化、信息化时代下，已构成中国民事执行不可比拟的制度优势之一。将执行财产信息大数据归集汇总，远比域外散布于各个部门、组织并由执行代理人逐一查询更加高效便捷。其次，这样可以最大限度地降低民事执行体制改革成本。有学者认为，执行权“外分”改革成本过高，造成执行资源浪费。事实上，无论是在法院内实现组织、人员、职权的分隔，还是将执行人员、职权转隶司法行政机关，都免不了“越改革，需要财政供养的人员越多”的结果，从而进一步加重财政负担。唯有进行市场化改革，才能激活社会资源，动员社会力量，分担执行权能，并相应减少财政供养的执行人员。最后，民事执行体制市场化改革既是财政压力下的无奈之举，也是完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会治理体系和治理能力现代化的重要举措，是打造共建共治共享社会治理共同体的积极作为。在民事执行领域引入社会资源，可有效弥补财政资源的不足，转化为执行到位率、执行效率的提升。

　　5.执行权市场化并非放任私力救济，也非公权力的“私有化”，而是具有行政权委托与市场化经营两种面向

　　一方面，依行政法学理论，在不违反宪法基本原则的前提下，私人可根据法律或行政契约行使部分行政权。在实践中，法律授权或政府委托私人行使的行政权比较宽泛，包括处罚、税收、审计等。就此而言，授权执行律师承担部分强制执行权能不存在根本障碍。有学者认为市场化是对国家权力的反向让渡，违反禁止私力救济原则。这一批评缺乏实质根据，违背行政法学原理。另一方面，执行律师在获得法律授权后，接受债权人的委托并与之形成代理关系。执行律师就委托事项拥有独立判断权，但原则上需听从债权人对执行方法、财产及进程的指示，从执行服务中收取报酬，就执行中的过失向债权人承担违约责任。自由职业者负责民事执行的主要缺点是使用成本高、需要监管。因此，执行律师的市场化经营受法律约束，从业资格、权能范围、收费标准、监督管理、法律责任等均应由法律明文规定。如果执行律师在执业过程中侵犯债务人、第三人的合法权益，则视情况承担民事赔偿责任及行政责任、刑事责任，并受职业纪律处分。为提高执行律师的执业自律性、审慎性，并使律师在违法执行、错误执行后有能力赔偿，可将提供执业保证金、购买执业保险纳入执业条件。

　　（二）市场化改革的分步走

　　我国具有国家垄断合法暴力的悠久传统，而欠缺私人执法的历史记忆。由于社会心理上对私人执法的普遍不熟悉、不信任，民事执行体制市场化改革将面临比西方国家更大的阻力，也更容易遭受挫折。有鉴于此，市场化改革应当审慎规划、分步进行。

　　第一，在市场化改革的起始阶段，仅授权执行律师负责金钱债权“终本”案件的执行。对于法院经采取“规定动作”后裁定“终本”的案件，债权人可以选择执行法院进行定期网络查询、续封，也可以签订格式委托协议，委托执行律师进行后续执行。在取得法院签发的财产调查令后，执行律师通过合法手段进行财产调查，对调查获得的财产予以扣押，有权要求警察、锁匠、第三人等协助，及时制作调查报告提交至执行法院，由后者对被扣押的财产进行评估、变价及价款分配。如债务人或第三人有异议，告知其向执行法院提出异议，但不得抗拒执行或拒绝协助执行。

　　在此阶段，为减少法院推卸责任、转嫁负担的质疑，防止市场竞争可能引起的执行成本上涨，应当实行“强监管、弱自治”模式。一方面，参照域外经验，执行律师由执业律师通过参加司法部组织的全国统一资格考试、入职培训、期满考核合格后颁发执业证的方式产生，相当于持证“私人执法官”。各级法院、司法行政机关、律师协会组成执行律师监督管理委员会，负责业务培训、执业检查和监督，处理纠纷、投诉，对违规执业的执行律师给予纪律处分。另一方面，严格限定执行律师的收费标准。

　　第二，经过一段时间（如五年至十年）的探索尝试，随着社会逐渐熟悉、接受执行律师这一职业，逐步扩大执行律师的权能范围。从域外经验来看，作为自由职业者的执行人员的任职门槛一般高于作为公务员的执行人员，由此保障前者从事市场化执行的公信力，避免因为遭到债务人及公众的质疑而陷入正当性危机。采用公务员执行模式的国家，普遍存在科层制的固有“顽疾”，执行人员激励不足，素质偏低。

　　至于哪些执行权能可授予执行律师行使，哪些应由执行法院保留，并无一定之规。从执行原理与比较法来看，划分权能边界时可以考虑的因素包括如下方面。

　　反向观之，可以市场化的执行权能涵盖金钱债权执行、物的交付执行中除对不动产变价的全部。具言之，其包括：（1）对有体财产与无形财产的线下调查、查封及交付；（2）对动产及存款、金融理财产品、有价证券、股权、知识产权等无形财产的变价；（3）对债务人、第三人进行询问，要求债务人提交书面财产报告；（4）根据需要从行政机关、企事业单位、社会组织等获得执行相关信息；（5）发布悬赏公告，委托执行审计；（6）对难以变价财产的强制管理；等等。

　　待各方面条件成熟，“强监管、弱自治”模式可相应地转为“强自治，弱调控”模式。

作者：陈杭平，清华大学法学院教授。来源：《政治与法律》2024年第5期；节选自《道路通向市场——民事执行体制改革新论》一文，注释从略。

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