CPTPP知识产权边境保护条款中所体现的
十项国际趋势

本文全文发表于《海关法评论》第七卷（陈晖主编，法律出版社2017年12月版），也可通过中国知网辑刊库或北大法宝全文下载。

朱秋沅，上海海关学院法律系教授，上海市法学会海关法研究会秘书长，复旦大学法学博士后，德国明斯特大学法学院访问学者。

摘要与关键词

[摘 要]TPP与CPTPP的知识产权边境保护条款完全相同。实际上，TPP/CPTPP知识产权边境保护条款无论是否生效，其对世界各主要经济体已经产生了事实上的影响力。TPP/CPTPP知识产权边境保护标准代表着未来的发展趋势，其将通过各种场合与机制进一步生成演化为知识产权边境保护的国际性新标准。这正是TPP/CPTPP知识产权边境保护条款进行国际比较的意义所在。通过比较可知，TPP/CPTPP知识产权边境保护条款与《TRIPS协议》及ACTA的相应条款相比较存在着“扩展了‘假冒商标或盗版货物’的概念范围”，“完全取消了收发货人反担保放行制度”等十项差异。从总体而言，TPP/CPTPP知识产权边境保护条款的标准远高于《TRIPS协议》，也略高于ACTA。巨型自由贸易协定是目前塑造国际贸易新秩序的重要途径之一。TPP/CPTPP文本必然成为边境保护规则体系的典型范例。即使CPTPP继ACTA、TPP之后再度受挫，高标准边境保护条款依然会并且已经扩散至各种区域和双边贸易或经济伙伴协定中。这正是对TPP/CPTPP知识产权边境保护条款进行国际比较的意义所在。

[关键词] TPP/CPTPP；TRIPS；ACTA；知识产权边境保护标准

   2015年10月5日，美国、日本等12个国家，就《跨太平洋伙伴关系协定》（The Trans-Pacific Partnership, 以下简称为“TPP”）达成基本协议。其中的知识产权边境保护条款的内容多来源于美国以其当前国内法为篮本的提案，经过与其他谈判方的妥协后最终形成。美国TPP提案文本的内容，并非美国一时之意，也不是美国政府凭空形成，而是经过了其十多年不断国内积累和国际推动，一方面提升其国内立法标准，另一方面通过双边、多边两个渠道，推广其扩张性知识产权边境保护标准，经过数次失败起伏，最终在国际上形成了TPP的知识产权边境保护标准。

在美国宣布退出TPP一年之后，2018年2月21日，TPP中除美国外的其他11国公布了更名为《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement forTrans-Pacific Partnership, CPTPP）的最终版本。2018年3月8日《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》在智利正式签署。2018年12月30日正式生效。

通过逐字逐句的对比，CPTPP知识产权边境保护部分的条文与TPP中所处的章节条款完全相同。尤其是即使CPTPP暂停了知识产权部分中13处明显代表美国利益的内容之时，而11个成员国却对TPP中的知识产权边境保护条款一字未改，连脚注都字字相同，也未暂停其效力。由此可见，该套条款虽起于美国的国内法及美国的国际化举措，但当前已经为各成员国所共同认可的边境保护国际标准。

因此，下文中将TPP和CPTPP中完全相同的知识产权边境保护条款合称为“TPP/CPTPP知识产权边境保护条款”。该套条款所形成的标准，则称为“TPP/CPTPP知识产权边境保护标准”。

从国际趋势来看，知识产权边境保护的标准在逐渐趋高，并体现在不同的国际制度体系或场合中。虽然WCO《关于海关统一知识产权执法的临时标准》（《SECURE标准》）已经失败，ACTA在欧盟受阻，当TPP因美国的退出而毫无前景可言之时，CPTPP的知识产权边境保护条款一字不差地承继了TPP中相应条款。但即使这些规则永远不会生效，这些国际规则中体现的知识产权边境保护标准，已经成为制定知识产权边境保护国际条款的蓝本与基础。这是因为，发达国家认为《TRIPS协议》只是知识产权执法的最低标准[2]，这只是发达国家与发展中国家妥协的产物，并不能满足保护发达国家权利人利益的需要。因此，发达国家应提升知识产权执法标准，或可通过场所或体制转换，改变知识产权边境保护规则的谈判与制订场所，将其所需的边境保护标准通过国际（如世界贸易组织与世界海关组织等）、区域、双边多个层面进行全球化[3]。

在发展中国家尚未将剖析的目光从ACTA标准上完全移开，TPP接踵而来，在TPP尚未完全淡去之时，CPTPP再次完整重现了TPP边境保护标准。通过ACTA、TPP相应条款对比可知，无论这套标准以什么形式存在或者以任何名称存在，但其实质内容都是相近的，甚至表达方法就是一样的。这套标准宛如不死鸟一般，不断借助着各种躯体，彰显着同样的灵魂。当其在某一个形体中的存在遭遇挫折时，它又会以其他形态再生。在再生的同时，还不断地扩大存在的形态和影响的范围。可以预见，即使CPTPP最终不能生效，这套标准也会通过其他的国际场合和体制再次推出。

（一）TPP/CPTPP抽象确认了依申请保护是边境保护的基本模式并取消了该保护模式启动的限制性条件

TPP/CPTPP第18.76条第1款即规定了：“各缔约方应对申请中止放行或扣留进口进入该缔约方领域内的任何涉嫌假冒或混淆性类似商标或者盗版货物作出规定。”虽然从该款可知，依申请的保护依然是边境执法的主要模式，但是该款与《TRIPS协议》与ACTA的相应条款比较，条款的规定极为简单抽象。

该款的最关键问题是，TPP/CPTPP取消了《TRIPS协议》中关于启动依申请保护对于权利持有人具有“合理的根据怀疑”的要求。《TRIPS协议》要求提交中止放行申请的权利持有人应当是对“具有合理的根据怀疑存在假冒与盗版货物”。在实践中，各国对于“合理的根据怀疑”的解释与条件，构成了防止权利持有人随意启动程序的一个门槛。但在TPP/CPTPP中，该要求完全消失。

（二）TPP/CPTPP中依申请保护模式所适用的通关程序范围与《TRIPS协议》相同，并小于ACTA

《TRIPS协议》仅要求依申请保护适用于“进口”通关程序。对“出口”通关程序的边境执法是各成员方的选择性义务，且不涉及到转运、自贸区等海关监管程序中的边境执法。

《反假冒贸易协定》（theAnti-Counterfeiting Trade Agreement, 以下简称ACTA）[4]通过第16条与整个条约的定义条款以及与《京都公约》（修订）的捆绑，使得依申请保护保护必须进出口，且可以适用于缔约方的关境和所有自由区，[5]以及进口、出口、国际转运、国内转关、转装的海关程序。

原2013年TPP草案[6]与ACTA的规定相似。2013年草案要求：“各成员方应规定在关境内处于海关监管下应申请中止放行或扣留涉嫌货物。”这一条款规定了边境保护将各种通关程序中适用，极大地扩展了边境执法所适用的通关程序范围，不仅包括一般进出口，还包括暂准进出境、过转通程序（在WCO《京都公约》（修订）[7]中都称为“转运程序”）、保税程序等，甚至也包括“在关境内处于海关监管下”的非法入境行为。但这条在2014年被去除。2014年TPP草案[8]谈判中，美国试图提议将依申请边境保护适用于进口与出口通关程序，甚至更广，但遭到反对，例如新加坡反对适用于出口程序，加拿大强调不应当包括转运（in transit）程序等。

从TPP/CPTPP最终议定的条款来看，所有试图扩大依申请保护适用通关程序的努力都没有实现，条款内容本身恢复到与《TRIPS协议》相同的范围。

（一）不仅适用于“假冒商标”和“盗版”货物（《TRIPS协议》范围），而且适用于“混淆性类似商标”货物

《TRIPS协议》第51条所规定的依申请边境保护适用于假冒商标或盗版货物。对于是否适用于其他侵权，则取决于成员的选择。

ACTA通过第13条及其注释隐含规定了边境措施适用于除专利和未披露信息以外的，《TRIPS协议》第二部分第1节至第7节所规定的所有种类的知识产权。

2013年TPP草案中的条款极具野心，企图规定将保护范围适用于所有海关监管下的涉嫌货物（suspect goods）。但并未对“涉嫌货物”予以限定，则意味着其范围远超“假冒商标与盗版货物”的范围。但此款遭到反对。2014年TPP谈判草案中，美国与日本等首先提议将依权利人申请来启动边境保护程序的适用范围规定于假冒商标或盗版货物。同时，美国提议边境保护保护范围还应包括与注册商标“混淆性类似”（confusingly similar）的货物。这一点是美国本土商标法国际化的典型例证。美国《兰哈姆法》中规定了“混淆性类似”属于商标侵权行为[9]，美国《联邦法规汇编》也在第19编第1章“美国海关与边境保护”中的第133节“商标、商号与著作权”[10]规定禁止海关保护备案[11]并限制进口的物品。[12]该款虽遭加拿大、新加坡、马来西亚、越南等国的反对。但最终在TPP/CPTPP的议定文本中落定，适用于“任何涉嫌假冒或混淆性类似商标以及盗版货物”。

（二）TPP/CPTPP扩展了“假冒商标或盗版货物”的定义，也增加了货物在供应链中间环节被执法的可能性

《TRIP协议》，ACTA与TPP/CPTPP第18章都通过注释的方式，对“假冒商标货物”（Counterfeit trademark goods）和“盗版货物”（Pirated copyright goods）予以了明确解释。

虽然这两个词的定义从文字来看，三个法律文件的措辞几乎是逐字相同的。但三者的关键区别在于，具体怎么衡量和解释“假冒商标或盗版货物”还要依据国内法。但三个文件中规定用于衡量“假冒”与“盗版”的“国内法”的措辞是不同的。

《TRIPS协议》用以判断“假冒商标货物”和“盗版货物”的法律依据在于“进口国的法律”。

由于ACTA的边境执法不仅限于进出口，因此文本措辞为“依据所援引的启动第二章（知识产权执法的法律框架）所规定程序国家的法律”，可释义为：可能根据进口国，也可能根据出口国，或者转运国或处于其他海关程序的所在国的法律进行边境执法。

TPP/CPTPP虽然对于依申请保护仅规定了适用于“进口”的义务，但在解释中并未按照《TRIPS协议》的经典用词，而是沿用了ACTA的措辞方式，其表述为“根据本节对（执法）程序作出规定的缔约方的法律”。例如TPP/CPTPP第18章第115项注释中规定，“假冒商标货物”包括包装在内的带有未经授权商标的任何货物，该商标与该货物上有效注册的商标完全相同或实质上无法区分，因此根据本节对程序作出规定的缔约方的法律，侵犯商标所有人的权利。按此规定，在整个国际运输中，如货物在转运国转装，而转运国规定其海关有权对转运货物执法，则很有可能“根据本节对（执法）程序作出规定的缔约方的法律”，也就是“根据作出转运执法程序规定的缔约方的法律”来衡量货物是否侵权。因此，“假冒”与“盗版”所包含的范围是不能确定的，需要考虑的国内法，不仅是进口方，还可能是出口方、转运方、适用保税程序的缔约方等，从而造成了具体贸易行为是否合法的可预见性较差。

（一）TPP/CPTPP取消了权利持有人有效启动依申请保护程序的实质性条件

《TRIPS协议》第50条和第51条规定任何启动海关中止放行程序的权利人需要提供“充分证据”（adequate evidence），并能构成“初步证据”（prima facie），以及提供货物的“足够详细的货物描述”（sufficiently detailed descriptionof the goods）以便于海关能辨认货物。在实践中，这点要求对于增加执法的准确性，减少权利人滥用边境保护程序具有很好的效果。

但这一要求从ACTA开始就发生了改变。ACTA相应条款[13]的前一部分虽然与《TRIPS协议》相同，但关键在于其不仅将《TRIPS协议》中“足够详细的货物描述”简化为“充分信息”，而且对“充分信息”要求加上限定语为“提供在权利持有人知晓范围内可合理要求的充分信息”（to supply sufficient informationthat may reasonably be expected to be within the right holder’s knowledge）。这一限定极大地免除了权利人提供涉嫌货物信息的义务。

TPP从草案到议定文本与ACTA的条款是相同，并进一步规定“提供充分信息的要求不应当不合理地妨碍权利持有人援用此类程序”，这给执法国提供了很大的立法空间，缔约方完全可解读为权利人提供了能提供的货物信息就可以认为是“充分信息”，就可以启动边境保护程序。同时还强调了要求权利人信息的难度不应当造成妨碍权利人利用保护程序。这一极其倾向性的规定，极大地增加了执法的随意性和权利人滥用程序的可能性。

（二）TPP/CPTPP忽略了申请的有效期与适用的地域范围等问题

《TRIPS协议》并没有要求权利人的一次边境保护申请可以在多个进出境地点的较长期间内有效。

ACTA规定，“缔约方可规定该申请适用于多次运输。应权利持有人请求，缔约方还可规定前述申请在选定的海关监管进出点同样适用”。ACTA虽未明确规定申请的有效期。但观其文意是申请将在一段时间内多地生效。因此，2014年TPP草案在适用期间上与ACTA类似，没有ACTA关于适用地域范围的要求。

2013年TPP草案曾提议给予边境保护的申请1-5年的有效期。2014年TPP草案中，美、日、澳等提出，“各成员方应当规定，权利持有人的申请应当有一段从申请日起不少于1年或在货物受著作权保护或商标注册有效期的期限内有效，以期限较短者为准。”但是2014年TPP草案删除了在原2013年草案中“一次边境保护申请将在关境内若干地域内（甚至整个关境内）内有效”的要求。

令人意外的是，在TPP/CPTPP议定的文本中，即没有规定权利持有人申请的有效期，也没有规定申请可以适用于一个或多个口岸（或海关）。但这并不意味着美国在此点上失分，而是由于依申请保护本已不是发达国家所倚重的主要保护模式。这需要将TPP/CPTPP第18.76条第1款与第5款（依职权保护）结合起来，才能谙习其中之蹊跷。因为依职权保护才是目前主要的执法模式。

《TRIPS协议》规定权利人请求实施边境保护措施应当提供足以保护被申请人和主管机关并防止滥用程序的担保。同时也对于专利、工业设计、布图设计权与未披露信息有关的货物所有人、进口人、收货人可以提交反担保而请求货物放行的情况作了比较详细的规定。

ACTA中关于担保的规定则在“足以保护被申请人与主管机关并防止滥用程序的担保或同等保证”前加上了“合理的”要求。同时，允许缔约方可规定该担保可以担保书的形式做出。对于货方“反担保放行”的权利，则作出了限定：“只有在例外情况下或依据司法命令，缔约方可允许被申请人在提交担保书（bond）或其他担保时获得涉嫌侵权的货物。”从而使得货方在行政执法程序下几乎不可能获得反担保放行的机会。

TPP从草案到议定文本的变化不大，与ACTA的措辞相差不大。其完全采取了权利人本位的立场。第一，其完全去除了货方反担保放行的权利，将ACTA中对于货方已非常严苛的反担保放行的内容完全删除。这意味着即使专利争议拖得时间再长，货物也必须停留在口岸上。第二，扩大了担保的形式。TPP/CPTPP要求权利人申请边境保护担保可采取担保（bond）的形式。根据布莱克法律词典，“bond”是一种书面承诺或义务，即在特定情况发生或一段时间过去后支付一定金钱或做一定行为的书面承诺。[14]根据美国海关法律规定，美国海关担保（“A CBP bond”）主要是一种契约，该契约用以保证法律法规所规定的得以履行。“bond”更像是一种保险单[15]，用以在所要求的义务不履行时保证向CBP支付。[16]ACTA的规定与TPP/CPTPP相同。而《TRIP协议》的文本中并没有使用“bond”一词。TPP/CPTPP提出这一《TRIPS协议》中所没有的概念，不仅是美国国内边境保护制度予以国际化的又一例证。这是因为采用“bond”不仅符合美国的立法习惯，而且几乎不会对权利人的资金产生压力，因此是对权利人利用边境保护制度工具极为有利的规定。

关于权利人的信息权问题主要涉及两个方面：一为信息获得时间的前后，二为信息获得范围的大小。

《TRIPS协议》第57条规定，权利人在确认侵权之前可检查货物，获得收发货人名称与地址以及货物数量信息的时间在确认侵权之后。该规定考虑到货方利益与商业信息的保护。

ACTA则规定，即使货物还未被中止放行，主管机关就可向权利持有人提供包括货物的规格与数量在内的特定批次货物的信息，以助于发现侵权货物。在货物还没有被确认侵权前，主管机关就可以向权利持有人提供货物的信息以助于有关是否侵权的决定，这些信息包括但不限于货物的规格与数量，托运人、进口人、出口人或收货人的名称或地址与已知的货物原产国，以及货物制造商的名称与地址。[17]

2013年TPP草案中各方还对与主管机关作出通知的时间存在争议，如加拿大建议“在申请人提出协助请求时”主管机关再提供上述信息；马来西亚与加拿大等都反对在货物被扣留时立即向申请人提供信息；新加坡等提出应当“在一段合理期限内”提供信息。但这些不同提议已在2014年TPP草案中消失，都已按照美国的提议进行了统一。2014年TPP草案提出，“在不影响成员方关于隐私或信息保密法的情况下，如果主管机关将涉嫌侵权的货物扣留或中止放行，成员可以规定主管机关有权毫不延迟地将将货物的发货人、出口人、收货人或进口人，货物的规格、数量，原产国告知权利持有人。如果成员方没有规定主管机关具有该权利，则应当规定（至少对于进口货物）主管机关应当有权将上述信息在扣押货物或确定货物为假冒或盗版货物之日30个工作日内（或合理期限内）（以较早者为准）通知权利持有人。”该草案在TPP议定文本中得以全部保留。

因此，TPP/CPTPP扩大权利人的信息权范围在于：首先，权利人获得信息的时间提早。《TRIPS协议》下，权利人对于货物的查验权是在货物被中止放行后获得的。对于货物的其他具体信息和有关当事人的信息是在货物被确认侵权后，才可获得。而TPP/CPTPP则要求在货物扣留或中止放行，尚未作出是否侵权的决定时，权利人就可获得相关信息，这对于进出口人是极为不利的。其次，权利人获得信息的范围扩大。《TRIPS协议》第57条规定，权利人可获得的信息范围是“发货人，进口商和收货人的姓名和地址以及所涉货物的数量”，其目的在于便于进行进一步的国内诉讼。但TPP/CPTPP所规定的信息范围包括：“发货人、出口人、收货人或进口人，货物的规格、数量，原产国”，其范围则更广，从而使得跨境供应链各环节的信息得以曝露于权利人眼前。这十分不利于收发货人商业秘密的保护。这些信息很容易被权利人用于不正当竞争。

《TRIPS协议》并没有将依职权保护规定为成员方的强制性义务。即使是在授权海关进行主动执法的国家，其第58条规定，海关主动执法的前提条件是具有侵权的初步证据（prima facie evidence）。

ACTA不仅规定缔约方在进口与出口程序下其海关有权主动中止涉嫌侵权货物的放行；而且这种依职权程序的启动，海关甚至具有不需要涉嫌侵权的初步证据，只需要其“怀疑”货物侵权即可主动中止货物放行。[18]在与ACTA第15条相结合，则依职权保护的隐意则更加耐人寻味。ACTA第15条规定“各缔约方应许可其主管机关要求权利持有人提供有关信息以协助其实施本节所指的边境措施。缔约方可允许权利支持有人向主管机关提供有关信息。”其意指在海关主动保护前，权利人可以向主管机关提供可能侵权的信息（而非申请），海关因此“怀疑”存在侵权，因此主动中止货物放行。而且，提供充分信息的要求不应造成对援用边境执法程序的不合理阻碍。如此而言，ACTA缔约方海关与权利人联合，可以没有实际证据，凭着任意的“可能”与“怀疑”就启动了主动保护程序。

TPP谈判中的主要发达国家提议，各成员方应规定其主管机关可以依职权主动启动边境保护措施，依职权保护（ex officio action）可适用于进口，出口和转运。对于这一条，各方分歧很大。美国2013年还提议前述依职权保护适用于“进出自由贸易区的环节”，但不适用于自由贸易区内。而新西兰、越南、墨西哥完全反对该提案，马来西亚、新加坡等国提议依职权保护仅适用于进口，反对适用于出口；而国家反对适用于转运商品。[19]2014年TPP草案中智利还提议，对根据其他国际协议由海关进行施封的集装箱或其他运输工具，依职权保护应当在海关施封前进行。这主要是针对联合国欧经委的《TIR公约》[20]等跨境（陆路）运输便利化公约而言的。TPP/CPTPP议定文本最后规定：第一，依职权保护模式适用的通关程序包括：进口、出口、转运；第二，依职权保护模式适用的货物范围包括：“假冒商标货物”和“盗版货物”。第三，依职权保护不需要权利持有人提交申请。因此TPP/CPTPP下依职权保护模式适用的通关程序大于依申请保护，适用的货物范围小于之依申请保护，不包括“混淆性类似商标的货物”。

《TRIPS协议》中并无关于主管机关是否有权作出行政认定决定和行政处罚的要求。《TRIPS协议》所规定的依申请保护程序下，海关是根据当事人是否有效提起了诉讼以及司法机关是否做出了临时措施来决定货物是否继续放行。因此，海关中止货物放行后，多数情况下需要国内司法机关进行侵权的裁定。

ACTA第19条和第20条第3款规定，各缔约方应采用或维持侵权的决定程序，在该程序下，其主管机关可在规定执法程序启动后的合理期限内决定涉嫌货物是否侵犯了一项知识产权。缔约方可规定其主管机关有权在对货物作出关于侵权的决定后实施行政处罚。

TPP/CPTPP文本的表述与ACTA规定十分相近，但TPP/CPTPP比ACTA更多了关于行政处罚可以包括的具体形式。TPP/CPTPP在此款上从草案到议定文本几乎没有什么变化，其中规定，各缔约方应当采取或维持其主管机关可以在依申请或依职权保护程序启动后的合理时间期限内确定涉嫌货物是否侵犯知识产权的程序。如果一缔约方规定了确定侵权的行政程序，其也可以规定其机关有权处以行政处罚或制裁，该处罚与制裁可以包括罚款或在确定货物侵权后扣押侵权货物。TPP/CPTPP授予了国内的边境执法机关（多数情况下是海关）[21]对于货物是否侵权的法律问题与事实问题做出实质性的裁决，并作出行政处罚的权力。这一条款极大地扩展了边境执法机关的权限，将边境执法机关转变为知识产权的专业判断机关，将边境执法程序转变为具有准司法性程序，但又充分利用了行政程序的快捷和行政处罚的威慑性。

《TRIPS协议》第56条规定，在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未做改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。根据协议文本，“销毁”是《TRIPS协议》第59条并入了《TRIPS协议》第46条所列原则[22]后所要求的对侵权货物处理的方法之一，并不存在一个强制的处置方式的先后顺序。[23]同时，《TRIPS协议》第46条规定“清除出商业渠道，…或销毁，除非（销毁）会违背现有的宪法固定的必要条件。…在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济及其第三方利益之间的均衡性”。

ACTA第20条第1-2款规定，各缔约方应规定其主管机关有权在对货物作侵权决定后，责令销毁货物。如果此类货物未被销毁，除例外情况外，各缔约方应确保此类货物被清除出商业渠道，以避免对权利持有人的任何损害。对于假冒商标货物，除例外情况外，简单地移除非法加贴的商标并不足以许可放行货物进入商业渠道。

TPP/CPTPP相应条款，从草案到议定文本都与ACTA条款几近相同。因此，TPP/CPTPP使得“销毁”成为首要的处置方式。只有在不能以“销毁”方式处理货物时才适用“清除出商业渠道”的方式。同时，TPP/CPTPP将《TRIPS协议》在“救济”中平衡权利持有人和货物持有人之间利益的限定用语全部去除，这不仅意味着纯粹的权利人本位，而且对主管机关的执法造成了较重的负担。因为销毁需要较高的行政成本。

在《TRIPS协议》中并无限制或减轻权利人对边境保护费用承担的专门条款。

ACTA第21条规定，各缔约方应规定其主管机关所确定的，有关于本节规定程序的任何申请费用、存储费用或销毁费用不应当被用作为对这些程序援用的不合理阻碍。

TPP/CPTPP第18.76条第8款要求，“如一缔约方规定或估算有关于本条规定程序的申请费用、存储费用或销毁费用，则该费用所设定的金额不应当不合理地阻碍对此类程序的援用。

ACTA到TPP/CPTPP，用词虽略有不同，但实际内容是完全一致的。这条也是美国本土规则的国际化。在美国申请知识产权的海关备案需要190美元，[24]在海关备案变更与续展时需要提交80美元。[25]海关执法时并不需要权利持有人向海关提交费用，因此权利持有人在美国所承担的边境保护费用很低。

但在实践中，一些关境区在实施边境保护时都会要求权利持有人承担因服务性执法所产生的费用，特别是在涉案货物的存储、处理和销毁的费用。由于进出口贸易中货物一般数量都会比较大，因此货物的存储、处理费用，尤其是销毁费用也会比较高。如果按照TPP/CPTPP该条限制权利持有人承担边境保护成本费用的规定，此类费用如果不是由权利持有人承担或者只有部分费用由权利持有人承担，则其它的费用需要由进行边境执法的经济体予以承担。这种费用和成本的负担方法是不公平的，边境执法机关保护了权利持有人利益，却需要承担因此而产生的费用。权利持有人因为边境执法而保证了自己的私益和市场，却不需要承担因保护自己的利益而产生的费用。而且对于发展中国家而言，这将成为一个较重的负担。

《TRIPS协议》第60条规定了“微量进口”（De Minimis Imports）属于执法的例外，即各成员方可将旅客个人行李中带有的或者少量货运中运送的非商业性少量货物排除在适用范围之外。因此，《TRIPS协议》微量进口的执法豁免没有涉及到具有商业性质的少量货运是否属于执法豁免范围的问题。

ACTA第14条规定：“1.各缔约方应将具有商业性质的小件运送货物纳入本节适用范围之内。2.缔约方可将旅客个人行李中的非商业性少量货物排除于本节适用范围之外。”由此可见，ACTA采用了肯定式立法的方式，将具有商业性质的少量货运排除在执法豁免的适用范围之外，各缔约方仅将旅客个人行李中的非商业性少量物品排除于适用范围之外。

TPP/CPTPP与ACTA的规定如出一辙。其要求，边境保护规则也应当适用于具有商业性质的少量货运（Small Consignments）。但缔约方可以将旅客个人行李中的非商业性少量货物排除于本条适用范围之外。即仅允许旅客行李中的少量物品得以豁免，而对属于小件货物的少量货运（例如国际邮包、快件）中所包含的侵权物品明确规定不给予豁免。这意味着如果是商业性的单件或少量货物的进出境也会受到边境执法的管辖。同时，这一条款也可以追寻到美国本土的知识产权海关保护规定的痕迹。美国知识产权海关保护制度允许旅客行李中带入一件侵权物品，[26]但对于商业性和非商业性国际邮件中的少量侵权物品仍然属于海关执法的范围。[27]这一规定和TPP/CPTPP是相符的。此外，需要更进一步注意的是，各国对于旅客行李中非商业性少量物品的执法豁免是属于“可以”的范畴，而非“应当”给予执法豁免的义务。所以缔约方也可以规定非商业性的单件物品进出境也属禁止之列。

通过比较可知，TPP/CPTPP抽象确认了依申请保护是边境保护的基本模式并取消了该保护模式启动的限制性条件，取消了《TRIPS协议》下依申请保护程序的启动条件并忽略了申请有效期的规定，限制并减轻了《TRIPS协议》规定的担保义务对权利人所造成的成本负担，扩大了权利人的信息权范围，将《TRIPS协议》下的依职权保护转变为强制性义务，授予了《TPIRS协议》下主管机关本不具有的认定侵权并进行处罚的权力，将“销毁”作为处理侵权货物的首选方式，而《TRIPS协议》中侵权货物处置方式之间并无强制顺序，限制权利人对边境保护成本和费用的负担，完全忽略了对货方利益的平衡，明确对具有商业性质的少量货运的边境执法权，改变了《TRIPS协议》对微量进口豁免的立法角度，并且TPP/CPTPP中所规定的依申请保护程序所适用的涉嫌货物范围大于《TRIPS协议》，与ACTA相近。

总体而言，TPP/CPTPP知识产权边境保护条款的标准远高于《TRIPS协议》，将TPP/CPTPP的知识产权边境保护条款与《反假冒贸易协定》（ACTA）的相应条款比较，则TPP/CPTPP的保护水平比ACTA总体持平，个别条款比ACTA略高。目前，在国际经贸以及国际知识产权制度的全球化、区域化、碎片化乃至逆全球化并存的宏观背景下，国际知识产权边境保护制度的渊源由硬趋软，产生与运用场合多元扩散，议题重心从实体规则转向实施机制，实际约束力有增无减。同时，知识产权边境保护 (以下简称为“边境保护”) 条款已成为自贸协定不可回避或忽略的内容。即使CPTPP继ACTA、TPP之后再度受挫，高标准边境保护条款依然扩散至各种区域和双边贸易或经济伙伴协定中。

[1] TPP chapter 18, Article 18.76: Special Requirements related toBorder Measures.

[2] Ruth L.Okediji, Legal Innovation in International IntellectualProperty Relations: Revisiting Twenty-One Years of the Trips Agreement, 36 U.Pa.J.Int'lL.191, 244 (2014).

[3] See Peter K.Yu, Currents and Crosscurrents in the InternationalIntellectual Property Regime, 38 Loy.L.A.L.Rev.323, 411 (2004); and seeLaurence R.Helfer, Regime Shifting: the TRIPS Agreement and New Dynamics ofInternational Intellectual Property Lawmaking, 29 Yale J.Int'l L.1, 82-83(2004).

[4] ACTA的翻译文本见：朱秋沅译：《反假冒贸易协定》，载《上海海关学院学报》2011年第1期，第110页。

[5] See ACTA, Art.5(m).

[6] WikiLeaks Release of Secret Trans-Pacific Partnership Agreement(TPP) Advanced Intellectual Property Chapter for All 12 Nations withNegotiating Positions (August 30 2013 consolidated bracketed negotiating text),https://wikileaks.org/tpp/, (Last visited Jan.2 2016).

[7]《简化与协调海关制度的国际公约》的英文全称为：International Convention on the simplification and harmonization ofCustoms procedures (Kyoto Convention)。《京都公约》是现代国际海关制度最综合、最全面的体现。《京都公约》有两个版本。第一个版本的《简化与协调海关制度的国际公约》是由海关合作理事于20世纪六七十年代（简称为“1973年《京都公约》”。第二个版本的《简化与协调海关制度的国际公约》产生于1999年。1994年世界海关组织决定对1973年《京都公约》进行修订。1999年6月，修订后的《京都公约》议定书及其文本在海关合作理事会的年会上获得正式通过，于2006年生效（因此简称“《京都公约》（修订）”）。《京都公约》（修订）是汇集了发达国家最佳实践而产生的结构复杂的条约群。该条约群分为三个层次，由一项主约（共五章，20条），一项总附约（共10章）和10个专项附约组成。此外，总附约（第二章“定义”除外）与专项附约及其各章均有指南。截止2021年5月，1999年《京都公约》（修订）共有128个缔约方。我国于1988年5月29日交存加入书。加入书于同年8月生效。See Position as Regards Ratifications and Accessions,http://www.wcoomd.org/en/about-us/legal-instruments/~/media/1BC68A39AE20468D94920118C750D0B2.ashx,(Last visited Jan.2 2016).

[8] WikiLeaks Release of Secret Trans-Pacific Partnership Agreement(TPP) - Second Release Intellectual Property Chapter for All 12 Nations withNegotiating Positions (May 16 2014 consolidated bracketed negotiating text),https://www.wikileaks.org/tpp-ip2/#sdfootnote179sym, (Last visited Jan.2 2016).

[9]See15 U.S.C.§ 1114 (2005), §1125(2012), and See Polaroid Corp.v.PolaradElect.Corp., 287 F.2d 492 (2d Cir.), cert.denied, 368 U.S.820 (1961), CorningGlass Works v.Jeannette Glass Co., S.D.N.Y.1970, 308 F.Supp.1321, 164U.S.P.Q.435, 432 F.2d 784, 167 U.S.P.Q.421, etc..

[10]19 C.F.R.§133Trademark, Trade Names, andCopyrights (2007).

[11]19C.F.R.§ 133.2 Application to record trademark (2007).

[12]19C.F.R.§133.22 Restrictions on importation of articles bearing copying orsimulating trademarks (2007).

[13] ACTA, Art.17.

[14] Bond, n., 1.Anobligation; a promise.“An obligation, or in English a ‘bond’, is a documentwritten and sealed containing a confession of a debt; in later time ‘contract’is the genus, ‘obligation ’the species.” 2 Frederick Pollock & FredericW.Maitland, The History of English Law 207 (2d ed.1899).2.A written promise topay money or do some act if certain circumstances occur or a certain timeelapses; a promise that is defeasible upon a condition subsequent; esp., aninstrument under seal by which (1) a public officer undertakes to pay a sum ofmoney if he or she does not faithfully discharge the responsibilities ofoffice, or (2) s surety undertakes that if the public officer does not do so,the surety will be liable in penal sum.(Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary(9th ed., Thomson Reuters 2009, p.200).

[15]美国财政部每年都会发布经其批准或认证的担保公司，权利人可以向美国财政部所批准或认证的一系列的担保公司申请“Bond”。

[16]USCBP, Glossary, http://www.cbp.gov/sites/default/files/documents/ctpat_glossary_3.pdf, (Last visited Jan.22016).

[17]ACTA,Art.22.1, 22.2.

[18] ACTA,Art.16.2.

[19]对于转运商品（in-transit merchandise）的概念，TPP采用了《关于简化与协调海关制度的国际公约》（《京都公约》）的规定。

[20]《TIR公约》（Customs Convention on the International Transport of Goods underCover of TIR Carnets, TIR Convention）。目前有两个《TIR公约》。第一项《TIR公约》是于1949年在少数欧洲国家之间签署的。1949年《TIR公约》的内容制定虽较为成功，但适用范围有限。为了吸取这个制度在运作中的实际经验、应用技术进步、贯彻发生了变化的海关和运输规定，在1975年修订了最初的《国际公路运输公约》，而产生了1975《国际公路运输公约》。由于1959年的《TIR公约》仍然有效，所以在公约名称前冠以生效的签署的日期，以示两个公约的区别。该公约是目前国际陆路便利运输的基础性协定之一。

[21] MargotE.Kaminski, An Overview and the Evolution of the Anti-Counterfeiting TradeAgreement (ACTA), 21 Alb.L.J.Sci.& Tech.385, 400 (2011).

[22] WT/DS362/R (2009), Report of the Panel, Paras.7.269, 7.276, (China- Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual PropertyRights).

[23] Ibid.Paras.7.264- 7.265.

[24] 19 C.F.R.§ 133.3, § 133.13, §133.33 (2007).

[25]19 C.F.R.§ 133.5, § 133.7, §133.35, §133.37,(2007).

[26]19 C.F.R.§ 133.22 (c)(4)(2007).

[27] 19 C.F.R.§ 133.24(b)(2)(2007).

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