作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
行政诉讼作为依法行政的晴雨表，一直受人关注，作为行政执法者尤为如此。2020年新冠肺炎疫情期间，笔者得以有闲，对文化市场综合行政执法特别是出版版权执法领域的行政诉讼案件进行较为系统的检索、梳理、学习。截止2020年3月，笔者以裁判文书网为主，通过网络共检索出新闻出版（版权）类行政诉讼案件48个，时间最早可追溯到1999年，最近的案件是2019年。从地域上看，涉及辽京津冀晋豫鲁苏浙沪川湘鄂皖闽粤陇等17个省直辖市。文化市场行政执法的行政诉讼主要是行政相对人不服行政处罚而提起诉讼。通过研究行政相对人诉争的焦点问题，可以了解行政相对人的关注热点，有针对性的把握自身行政行为的合理性、合法性、规范性和专业性。（一）执法主体方面。主要是认为执法者不具备执法主体资格，无权管辖。近年来，行政执法改革较快，行政相对人不十分了解改革的情况，造成对执法主体的不认可。如2007年某公司诉某市文化执法总队一案中，行政相对人主张，市文化执法总队是事业单位，不具有行政处罚权。如2014年某区版权局与中国工商银行股份有限公司某支行文化行政处罚一案中，行政相对人主张，调查人员是文化执法大队，而作出处罚决定的是版权局，行政处罚主体错误。如2016年某公司诉某县文化市场综合行政执法局一案中，行政相对人主张，具有行政执法及处罚权的应当是某县文化广电新闻出版局，而不是文化市场综合执法局。如2016年某公司与某区文化市场综合执法大队一案中，行政相对人主张，文化执法大队超越职权。包装装潢经营活动不属于新闻出版行政管理领域。如2017年卢某某诉某市文化广电新闻出版局一案中，行政相对人主张，文广局不具有对新闻信息互联网站管理职权。（二）事实证据方面。这部分争议多且复杂。涉及出版物的认定，非法出版物、盗版出版物的认定，内部资料性出版物的认定，鉴定主体的资质，取证方式的不规范、不专业，无证经营问题，违法经营额计算等等。1.关于涉出版物认定问题。如1999年，某县书刊印装厂诉某省新闻出版局行政处罚决定一案中，行政相对人主张，确认“仿宣纸水写练字帖”属于书籍错误。如2018年某公司诉某市文化广电新闻出版局新闻出版行政管理一案中，行政相对人主张，涉案刊物《渣蚜星》为内部资料性出版物，不能认定为非法出版物。如2019年某公司诉某区文化市场综合执法局文化行政管理一案中，行政相对人主张，《济宁物业资讯》不符合“报纸”的特征，不能认定为非法出版物。《济宁物业资讯》没有牟利，不存在违法经营。2.关于出版物鉴定问题。如2018年某公司诉某市文化广电新闻出版局新闻出版行政管理一案中，行政相对人主张，《出版物鉴定书》不合法，未加盖出版物鉴定专用章，未经出版局负责人签发。如2005年某区书刊发行部与某市新闻出版局新闻出版行政处罚一案中，行政相对人主张，出版社做出的盗版书鉴定结论是仅凭个人经验判断，不科学，鉴定结论在行政处罚阶段未经质证，不足为凭。如2005年某文化传播中心与某县新闻出版（版权）局新闻出版行政处罚一案中，行政相对人主张，原告未在送检样书签字认可，鉴定意见只有一位鉴定人签名，鉴定意见无效。3.关于著作权侵权事实。著作权侵权事实的认定一直是此类案件的核心。在盗版书（盘）方面，主要是质疑出版社的鉴定意见，且发生在个别案件。但在涉软件案件、网络案件，争议较大较多。如2016年，某公司与某市市场监督管理局案，主要争议侵犯信息网络传播权的事实是否存在。如2014年，某区版权局与中国工商银行股份有限公司某支行文化行政处罚一案中，行政相对人主张，执法机关主观推断当事人电脑中的软件没有合法来源。如2015年，某公司与某市文化广电新闻出版局一案中，行政相对人主张，行政机关错将部分员工侵权视为公司行为，未就涉案侵权软件与被侵权软件实质相似作出勘查鉴定。如2015年，某公司诉某市文化市场综合执法局一案中，行政相对人主张，为学校安装盗版软件系员工个人行为，与公司无关。4.关于涉案数量证据方面。鉴于出版版权案件涉案物品主要是出版物，很多案件量大类多，大量的登记造册工作需要耗费人力物力。在这方面，由于各方面的原因，一些案件取证时登记造册不够准确细致完整，造成事实不清，证据不足。如2000年黄某某与某市新闻出版办公室行政处罚一案中，行政相对人主张，事实不清。执法人员认定当事人无证销售图书20万册，但没有全部登记造册，混淆了个人藏书和售卖图书，反而要求当事人自证销售数量。无独有偶，在2019年某书店与某区文体广电新闻出版局文化行政管理一案中，行政相对人主张事实不清。物品清单和《鉴定意见》“对非法出版物的范围、名称、数量记载均不详细。”涉案出版物数量计算不准，与之关联的违法经营额则也被质疑。5.违法经营额计算和量罚方面。虽然出版行政处罚方面有“白孝琪”“刘欣”等几个计算违法经营额和违法所得的规范性文件作为计算依据。但鉴于时间较为久远，加之其他一些原因，行政相对人对此争议较大，继之对罚款的数额也有微词。如2016年某公司与某区文化市场综合执法大队一案中，行政相对人主张，认定经营额有误，处罚金额事实不清。如2019年冉某某与某市文化广电旅游局、某省新闻出版局文化行政管理一案中，行政相对人主张，计算违法经营额不合理且适用法律错误，处罚明显过罚不相当。2016年，某公司诉某县文化市场综合行政执法局一案中，行政相对人主张，处罚显失公平，数额过高。在版权案件方面，关于违法经营额和处罚金额的计算，因为法律法规规定不具体、不完备，管理者和被管理者都按照有利于自己的方面理解，引来了争议。最典型的如2016年，某公司与某市市场监督管理局一案中，行政相对人主张，违法经营额的计算不合理。2015年，某公司与某市文化广电新闻出版局一案中，行政相对人安装使用盗版软件被按货值倍数罚款，其主张过罚不相当，罚款数额超过《著作权法实施条例》规定的最高25万元限制。在处罚和执罚的过程中，还有一些不容忽视的问题。如2019年，某书店与某区文体广电新闻出版局文化行政管理一案中，行政相对人主张，行政处罚没收图书，未依法提供罚没财务单据。行政机关在未区分个人藏书和用于销售的图书的情况下，一并没收，明显不当。如2019年，某公司诉某市文化和旅游局文化行政管理一案中，行政相对人主张，计算执行罚金明显不当，被处罚人在法定权利救济期间不应被追缴纳执行罚金。 （三）行政强制措施方面。主要涉及被查封扣押物品是否于法有据，以抽样取证、证据先行登记保存的方式，长时间实质性扣押行政相对人财物，导致行政相对人合法权益受到损失，而引发诉讼争议。如2017年，卢某某诉某市文化广电新闻出版局一案中，行政相对人主张，行政机关作出的抽样取证的行政强制措施错误。超出法律规定的7天未作出处理决定，程序违法。如2013年，某公司与某市文化市场行政综合执法大队行政强制一案中，行政相对人主张，暂扣物品长达七个月不作处理，构成行政违法。如2016年，某房产经纪服务部与某区文化体育局行政处罚一案中，行政相对人主张，因当事人“涉嫌未能提供二年内发行进销货清单等有关非财务票据”，执法机关扣押并没收当事人图书于法无据。（四）行政程序方面。主要涉及办案期限、先行登记保存和查封扣押期限、调查取证、陈述申辩、听证等方面。1999年，某书刊印装厂诉某省新闻出版局行政处罚决定一案中，行政相对人主张，行政机关案件办理超出法定期限。如2000年，黄某某与某市新闻出版办公室行政处罚一案中，行政相对人主张，行政机关先行没收，后作出处罚决定，程序颠倒。如2005年，某文化传播中心与某县新闻出版（版权）局新闻出版行政处罚一案中，行政相对人主张，行政机关未告知其鉴定结论，剥夺了其对鉴定意见的知情权和重新鉴定权，违反程序。如2014年，某公司诉某市文化广播电视和新闻出版局一案中，行政相对人主张，听证主持人没有资格，程序违法。如2016年，某公司诉某县文化市场综合行政执法局一案中，行政相对人主张，调查询问笔录调查人员签名均系一人笔迹。执法人员通过引诱、欺诈的手段进行调查取证，调查程序违法。如2019年，冉某某与某市文化广电旅游局、某省新闻出版局文化行政管理一案中，行政相对人主张，行政机关不听取其陈述和申辩意见，程序违法。（五）适用法律方面。这部分主要涉及违法行为的定性、法律适用等问题。如2012年杨某某诉某市文化执法总队案中，行政相对人主张，《备忘录》系内部交流资料、非卖品，故被告认定的“擅自出版”、“违法经营额6000元”等事实，均不成立。《备忘录》并非《出版管理条例》所称的出版物，该条例不能调整包括《备忘录》在内的内部交流资料的法律关系，适用法律错误。2016年，许某某与某市文化广电新闻出版局广播电视电影行政处罚纠纷一案中，行政相对人主张，认定擅自发行出版物错误。当事人持有出版物经营许可证，只是逾期未年检。如2016年，某房产经纪服务部与某区文化体育局行政处罚一案中，行政相对人主张，因当事人“涉嫌未能提供二年内发行进销货清单等有关非财务票据”，执法机关扣押并没收当事人图书于法无据。（六）履行职责方面。履行职责之诉并非行政相对人不服行政行政处罚的作为而引起，而是由于举报者或者权利人对行政机关不作为或者作为没有达到其期许而引发的诉讼。如2014年，某中学与某市新闻出版版权局行政处罚一案中，行政相对人主张，行政机关在被法院判决重新作出具体行政行为的时间内没有履行法定义务，在间隔一年后才重新作出行政处罚。如2016年，杨某某与某市文化市场行政执法总队案，举报者杨某某主张，关于其举报某杂志社刊登虚假获奖信息一事，某总队未履行职责。如2017年，某出版社与某区文化体育局文化行政管理一案中，某出版社作为第三方主张，其作为图书的出版者，对于行政机关未将侵犯著作权的案件移送司法机关，且罚款数额过低，请求撤销行政机关的处罚决定，履行职责。笔者通过网络检索的涉及出版版权的行政诉讼案件48个，其中败诉案件13个，占比27%。据澎湃新闻2019年报道，2018年各级行政机关一审行政应诉败诉率约14.7%。需要指出的是，限于手段能力，笔者的统计很不全面，所得出的败诉率仅做参考。1.证明存在违法行为的举证责任问题。有的案件取证时没有详细调查涉案出版物的名称、数量、规格等，在诉讼期间产生争议时，行政机关主张当事人应对争议事宜举证。法官否定了行政机关的主张。例如在2000年“黄某某与某市新闻出版办公室行政处罚”一案中，法官认定“行政机关无权要求公民、法人或者其他组织自证其错。”行政机关“在未对所扣书刊进行登记造册的情况下，作出所扣押的书刊均为违法经营的出版物的判断，”在此基础上，让黄某某陈述申辩，说明具体经营书的数量，“将应当由行政机关依职权履行的行政调查责任，转变成为由行政相对人自证的责任，是不正当的。”2.违法经营额和违法所得的确定问题。在出版案件中，法规设置了以违法经营额为基础按倍数罚款。因此，计算确认违法经营额就成为量罚的关键环节。但个别案件或没有计算或计算不准确，引起争议而败诉。例如，1999年，“某书刊印装厂诉某省新闻出版局行政处罚决定”一案中，法官认定，行政机关在“没有在其处罚决定中认定印装厂从事非法印制活动所得金额的具体数目，出版局的罚款处罚缺乏主要的事实依据。”3.鉴定意见的问题。一是盗版鉴定仍是败诉的原因。早些的如2000年的“某书刊发行部与某市版权局、某市新闻出版局新闻出版行政处罚案”，近期的如2019年的“某县文化广播影视局、某县文渊书店行政诉讼案”。两个案件法官均认定出版社的鉴定意见“不符合行政诉讼证据的要求”，否定了鉴定意见，从而导致案件败诉。但从整体来看，仍是个别现象。大多数的行政案件乃至刑事案件都采信了出版社的鉴定意见。二是鉴定意见未送达当事人，被法官判定剥夺了当事人重新鉴定的权力，程序错误，值得关注。如2019年“某书店与某区文体广电新闻出版局文化行政管理案”。4.许可证逾期未年检是否属于无证经营问题。在“某书店与某区文体广电新闻出版局文化行政管理案”中，法官认为，《行政许可法》第七十条规定，行政许可有效期届满未延续的，行政机关应当依法办理注销手续。本案中，行政机关未对是否准予延续作出决定，亦未办理注销手续，所以行政机关的《出版物经营许可证》有效期届满应当认定为作废的意见，不予采纳。相反，在“许某某与某市文化广电新闻出版局广播电视电影行政处罚纠纷案”中，同样的案由，法官认为“许某某变更经营地址后未依法向有权机关取得变更登记，且在原《出版物经营许可证》已过期后，也未办理新的《出版物经营许可证》下，经营书刊的行为属于违法行为，应当依法予以处罚”，显然支持了行政机关的意见。1.查封扣押问题突出。一是行政机关作出的抽样取证、先行登记保存，被法官认定为行政强制措施。例如，2017年，卢某某诉某市文化广电新闻出版局一案中，原审法官认为，文广新局对“卢某某作出抽样取证通知书，查扣原告的主机三台，该行为属于行政强制措施。”“文广新局既未提供扣押7日内对该抽样物品作出处理决定的证据，也未提供可以延期扣押的相关法律法规或者规范性文件，应当视为其扣押行为违反法定程序。”二审法官基本上支持了一审法官的意见。实事求是的讲，《行政强制法》颁布后，虽然抽样取证、先行登记保存不属于行政强制措施，但以“抽样取证、先行登记保存”为名，行查封扣押之实，严重超期“暂扣”当事人物品不归还，确有法律风险。二是查封扣押对象错误。例如2017年“某公司与某区文化市场综合执法大队、某区文体广电出版旅游局行政诉讼案”中，因当事人“擅自从事商标标识等包装装潢印刷品印刷经营活动，某文化市场执法大队依法查封扣押某公司从事印刷经营活动的机器、印刷品及送货单票据”。出版类案件中，执法者唯一有权扣押的是与出版违法活动有关的物品。因此，此案虽然胜诉，但在查封扣押涉及包装装潢印刷品活动有关的物品这一点上值得商榷。2.案件超期被判败诉。出版行政处罚案件办案期限是2个月，经审批可延长2个月。但在“某印装厂诉某省新闻出版局行政处罚决定案”中，“出版局作出某新出印罚(1999)4号行政处罚决定的时间已经超过《出版管理行政处罚实施办法》第50条规定的法定审查期限，其程序违法。”3.主持人不具备听证主持人资格败诉。以此案由被判败诉，实不多见，这与《某省行政处罚听证程序实施办法》有关。该《办法》对听证主持人的资质提出要求。依照该规定，在“某公司诉某市文化广播电视和新闻出版局案”中，行政机关“举行行政处罚听证会时，主持人不具备听证主持人资格，听证程序违法，其作出行政处罚的具体行政行为，依法应予撤销。”（三）适用法律的问题。一是适用了过期规章。在“某房产经纪服务部与某区文化体育局行政处罚案”中，行政机关“适用的《出版物市场管理规定》相关法条已因新部门规章的实施（2016年6月1日实施）而变更调整，被告适用法律错误。”二是行政处罚于法无据。上述案件中，因当事人“未能提供二年内发行进销货清单等有关非财务票据”，行政机关没收了当事人发行的图书于法无据。法官认为，“根据本院查明事实及分析结论，被告（笔者注：行政机关）未能在法定举证期限内提交证据证实其实施本案行政行为的合法性，应视为其行政行为没有依据。”（四）不履行法定职责败诉。在“程某某与某市文化新闻出版广电局、某市某区工商行政管理局不履行法定职责案”中，法官认为，“被告市文广新局作为对非法出版活动享有监管查处职权的行政机关，在法定期限内未就被告某区工商局移送的原告程某某关于涉嫌非法出版物的举报依法作出处理，已构成不履行法定职责。”但，在其他类似案件中，法官也做出了完全相反的判决，例如，在“赵某某与某省新闻出版局不履行法定职责案”中，一审二审法官认定，“赵某某亦未能提供证据证明其与案涉查处行为存在行政法上的利害关系,故其不具有对举报处理行为提起行政诉讼的原告主体资格。”它山之石，可以攻玉。学习这些案例，研读判决书，听听别人的故事，可以向法官学习法律的思维，可以向同行学习办案的经验，可以向“前车”汲取失败的教训。可以说，这些判决书是最好的法律教科书，鲜活、直观、深刻。公平正义是最高的法律精神。审视一个行政行为是否违法，除了依据具体的法条，更应该符合公平正义。上述个别案件抽样取证、先行登记保存的取证措施被法官认定为行政强制措施，继而以超期为由判决败诉，其最根本的原因以“抽样取证、先行登记保存”为名，行查封扣押之实，严重超期“暂扣”当事人物品，实质性的损害了行政相对人的利益，有悖公平正义。有的同志讲，根据《行政强制法》，抽样取证、先行登记保存不属于行政强制措施，甚至都不是具体行政行为，不可诉，法官判决缺乏法律依据。若仅仅从法律角度讲，这样的观点不错。但，从更高的公平正义的法律精神角度讲，法官的判决无疑是正义的。那种抱着法条不放，忽略法律精神，忽略公平正义的想法是该反思了。辩证的看待个案的胜败。有个别案例胜固可喜，但也并非无懈可击。如2017年“某公司与某区文化市场综合执法大队、某区文体广电出版旅游局行政诉讼案”中，因当事人“擅自从事商标标识等包装装潢印刷品印刷经营活动，某文化市场执法大队查封扣押了某公司从事印刷经营活动的机器、印刷品及送货单票据”，这是错误的。该案或因行政相对人不熟悉《出版管理条例》等实体法的具体规定，并未就此提起诉讼，而躲过一劫。但我们不可能总这样幸运，更不能心存侥幸。有个别案子败亦欣然，因为对事物的认识总需要一个进程。例如对盗版书的鉴定问题的认识，作为行政执法者、作为法官、作为行政相对人乃至出版社，都有一个逐步提高认识的过程。虽然，远的如2000年的“某书刊发行部与某市版权局、某市新闻出版局新闻出版行政处罚案”，近期的如2019年的“某县文化广播影视局、某县文渊书店行政诉讼案”，两个案件法官均认定出版社的鉴定意见“不符合行政诉讼证据的要求”，否定了鉴定意见，从而导致案件败诉。但，从整体来看，大多数的行政案件乃至刑事案件都采信了出版社的鉴定意见。
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