作者：杨明   副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队  

案例：某民族自治区的甲公司将国内某电视剧（汉语版）翻译成A少数民族语言并配音，然后在其网站上营利性传播。电视剧著作权人主张，甲公司侵犯了其信息网络传播权，同时损害公共利益，请求行政机关查处。

著作权人主张：《著作权法》合理使用条款，“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，以及《信息网络传播权保护条例》规定“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供”，其中的作品系指“汉语言文字作品”，不包括电影及类电作品。甲公司将电视剧翻译成A少数民族语言构成合理使用，但使用电视剧的连续画面构成了侵权。

甲公司答辩主张：1、著作权法该部分合理使用中的作品，指的是《著作权法》第三条规定的除美术作品、不带词的音乐作品、舞蹈作品、摄影作品意外的所有作品，包括电影作品和类电作品。2、将“以汉语言文字创作的作品”和“少数民族语言文字作品”理解为单指“文字作品”（不包括影视作品）的解释是断章取义。

本案的核心争议是：1.“以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品”是否一定是文字作品？是否包括影视作品等类电作品？^[1]2.将汉语言文学影视作品的配音翻译成少数民族语言，而保留电影画面是否构成合理使用？

为了繁荣少数民族文化，加强民族团结，《著作权法》规定了有关合理使用的政策性的条款，即“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”。《信息网络传播权保护条例》规定，“通过信息网络”，“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供”，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。”如此，国家以法律的形式为促进少数民族文化教育的发展提供了著作权方面的合理使用，放眼全球，此举为我国所独有。这里的“以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品”是否一定是文字作品呢？本文认为：“汉语言文字创作的作品”指以语言文字作为表达方式的作品，影视作品中的语言文字部分可以作为翻译权的客体。这可以从以下几个方面来分析；

1.翻译权及其客体

一是从翻译和翻译权的文意来认识。根据商务印书馆《现代汉语词典》的解释，翻译，是指把一种语言文字的意义用另一种语言文字表达出来。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》对翻译的表述是，翻译是指以不同于原本的语言来表现文字作品或口述作品，包括译成外国文字和其他民族文字。根据我国《著作权法》，翻译权是指“将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。”显然，这里一个是从文字到文字的翻译，一个是从语言到语言的翻译。而从作品的类型看，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》指的是文字作品和口述作品。

二是从翻译权的客体来分析。我国《著作权法》规定，有9种作品可以作为著作权的客体。但翻译活动是在不同语言文字间的转换，这一特殊性质决定了翻译权的客体只能是以文字表达为基础或是与文字表达有关的作品。按照国家版权局《著作权法执行实务指南》对翻译权的解释，“翻译作品一般只涉及文字作品，口述作品、与文字作品或口述作品有关的作品（如电影作品）。美术作品、不带词的音乐作品、舞蹈作品、摄影作品等作品不涉及翻译权的问题。”据此，我们可以认为，翻译权的客体具体来讲有五种：①文字作品：包含小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品；②口述作品：由作者口头表述而形成的作品，如即兴的演讲、老师授课、法庭辩论、专家咨询解答等；③戏剧作品：包含话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品，不过从法律规定来看，戏剧作品指的是供舞台演出的剧本；④计算机软件：包含计算机软件及有关文档；⑤电影和类电作品。

但需要特别指出的是，电影，是由活动照相术和幻灯放映术结合发展起来的一种连续的影像画面，是一门视觉和听觉的现代艺术，也是一门可以容纳戏剧、摄影、绘画、音乐、舞蹈、文字、雕塑、建筑等多种艺术的现代科技与艺术的综合体。结合上文对翻译以及翻译权的解读，把电影和类电作品作为翻译的客体，只是针对影视作品中语言或者文字部分，不涉及视觉部分以及其他不能作为翻译客体的部分。对此本文后面将专题论述。

2.以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品合理使用的历史沿革

以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品的合理使用为我国所独有，以笔者之孤陋寡闻，应该始于改革开放。

1985年，文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》以及实施细则，第一次以法律文件的方式对著作权的合理使用作出规定。其中规定，“汉语作品翻译或改编成国内少数民族语言作品”，“可以不经著作权所有人的同意，不向其支付报酬，但事先应征得作者有无修改的意见，说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。”

1990年《著作权法》正式颁布，该法第22条规定了合理使用的内容。其中第22条第11项规定，将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字作品在国内出版发行。这里，明确指明了是汉族文字作品。

1992年，我国发布了《实施国际著作权条约的规定》。该规定第10条指出，将外国人已经发表的以汉族文字创作的作品，翻译成少数民族文字出版发行的，应当事先取得著作权人的授权。这里提到的也是汉族文字创作的作品。

2001年，第九届全国人大常委会通过了修改《著作权法》的决定，修正后的合理使用条款规定，将中国公民、法人和其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。时任国家新闻出版署署长、国家版权局局长的石宗源在全国人大常务委员会做关于《著作权法》修正案（草案）说明时指出，按照现行著作权法第22条第1款第11项的规定，将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行，属于“合理使用”。《知识产权协议》和《伯尔尼公约》都没有做这样的规定。但是，考虑到发展、繁荣我国少数民族文化的需要，现行著作权法上述规定还是保留为好，但又不宜适用于外国人。因此，草案将现行著作权法22条第1款第11项修改为：“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内使用”。从这段文字可以看出，关于1990年《著作权法》“以汉族文字创作的作品，翻译成少数民族文字”表述，修改后的《著作权法》虽然有变化，增加了“语言”二字，但仍然止于语言文字作品，并没有扩大。2001版的《著作权法》关于“将中国公民、法人和其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”的表述也一直沿用至今。

由以上所列的历史沿革中可以看出，涉及汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品，指的是语言文字作品。

3.影视作品翻译成少数民族语言时的合理使用只限于其中的语言文字部分。

本案的权利人主张：甲公司将电视剧配音翻译成A少数民族语言没有问题，构成合理使用，但使用涉案电影的连续画面构成了侵权。这样的主张能否成立呢？

2010《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”是指摄制在一定的介质上，由一系列连续有伴音和无伴音的画面组成，并借助适当装置放映、播放或者以其他方式传播的作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。电视剧、动画片、故事片、科教片、美术片、广告片等均属电影作品和类电作品作品。一般而言，电影作品和类电作品具有以下特点：1.包含的信息是一个完整的综合信息；2.由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并以某种连续的、动态的方式表达；3.具有独创性，而不是复制已有的作品。“电影类作品的形成是一个比较复杂、系统的智力创作过程，它是由众多作者共同创作的综合性艺术类作品。”“电影类作品是由相关作者共同创作完成的综合性艺术作品，存在电影类作品的整体版权与单独作品（笔者注：音乐、剧本、拍摄、美术）版权两个方面的版权。制片者与电影类作品涉及的相关作者签订合同，支付报酬，根据法律规定对电影类作品的整体享有版权。”

从以上两部分分析的结果来看，就影视作品而言，著作权法“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”，指的是影视作品中可以单独使用的语言文字作品的版权的合理使用，不包括影视作品的整体版权。因此，权利人的主张还是有道理的。

本文认为：“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”是对原作品翻译权的合理使用，但翻译成的少数民族语言文字的译作还应依法授权使用。

1、译者对其少数民族语言译文有著作权，使用应取得译者授权

《著作权法》规定了“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”的合理使用，强调的是出版发行少数民族译作无需经过原作者的许可和向其支付报酬。但《著作权法》同时规定，翻译已有作品而产生的作品，也就是译作，其著作权由翻译人享有。也就是说，对于“翻译成的少数民族语言文字作品”，译者享有著作权。据此，对于译作，无论是出版发行，还是通过信息网络传播，都要经译者的许可或授权，并支付报酬。因此，无论是《著作权法》，还是《信息网络传播权保护条例》“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”都是针对原作及其原作作者而言的。

2、《信息网络传播权保护条例》第7条第5项的规定与著作权法的表述不一致，容易产生歧义

《信息网络传播权保护条例》规定，“通过信息网络”，“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供”，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。”从这个表述看，可以理解为两个意思。一是不经原作者（汉语言文字作品）的许可乃至不付报酬而使用原作，二是理解（甚至更容易）为不经译作者（翻译成的少数民族语言文字作品）许可乃至不付报酬在网络传播译作。这一点，《条例》与上位《著作权法》规定不一致。如果这样，谁还愿意费劲巴力的翻译呢？

《信息网络传播权保护条例》“允许将翻译成少数民族文字的汉语言文字作品通过网络传播，是在著作权法第22条第1款第11项规定可以出版的基础上的延伸，目的是为了利用数字和网络技术，提高少数民族文化素质。”笔者以为，这种“出版的基础上的延伸”，是在著作权法框架内，“利用数字和网络技术”，在传播渠道和手段上的补充和完善，而非违背《著作权法》本意的扩大。因此，笔者以为，对于“翻译成的少数民族语言文字作品”，译者享有著作权，无论是出版发行，还是通过信息网络传播，都还是要经译者的许可或授权，并向其支付报酬。

对于版权执法者而言，明确上述这一点具有现实意义。按照《著作权法》，未经许可翻译他人作品的，属于侵权行为，只需要承担民事责任。但未经译作的著作权人许可，出版或者通过信息网络向公众传播其译作，也构成“未经著作权人许可，复制、发行、……通过信息网络向公众传播其作品”，同时损害公共利益的，不仅要承担民事责任，还要承担行政责任，甚至刑事责任。因此，未经翻译成少数民族语言文字作品译者的许可，通过信息网络，商业性向公众传播其作品，要承担行政责任。

根据《著作权法》的相关规定，合理使用是有条件的，这一点出版传播少数民族语言文字的译作也不例外。一是不适用外国作品。正如前面分析，“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”，其仅为我国所独有，仅针对中国公民、法人或者其他组织发表的作品，不适用外国作品。二是被使用的作品必须已经发表。三是不得侵犯著作权人的著作财产权以外的其他合法权利。例如，应当指明作者姓名、作品名称、作品的出处等。四是使用作品的目的应该是出于非商业用途。

关于使用作品的目的必须是出于非商业用途。在司法实践中，这一点是考量所有合理使用行为是否构成合理使用的核心要素。例如，在中国教育电视台播放电影《冲出亚马逊》 案中，中国教育电视以其台播出涉案影片是遵照中央有关精神和领导指示为青少年教育宣传使用，是课堂之外的教育教学使用，构成合理使用为由进行抗辩。而北京海淀法院判决中指出，著作权法第22条第1款第（6）项“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”的规定，其中学校课堂教学，应专指面授教学，不适用于函授、广播、电视教学，故即使认定中国教育电视台的播放行为是一种教育教学行为，亦不属于法律规定的12种情形之内，进而认定虽然该片被列为爱国主义教育影片，但并不表明任何播放该片的行为均是出于公益目的，而中国教育电视台在播放该片过程中多处插播商业广告，显然与公众利益无关，故该播放行为并非著作权法意义上的合理使用。

《著作权法》规定的“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，”，其根本目的是为了繁荣少数民族文化，加强民族团结。这一目的决定了这种合理使用必须合理，其合理性就在于公益性，而非商业性。为了这一目的，国家法律强制规定原作著作权人放弃了部分财产权，如果后续的使用（出版发行、信息网络传播）是出于营利而非公益目的，则与立法精神相悖，不具正当性。

以上仅个人观点，欢迎业界批评指正。

1. 2020年《著作权法》修订已改为“视听作品”，鉴于本案适用2010《著作权法》，故仍采用“类电作品”的称呼。