演出是丰富群众精神文化生活的重要形式。营业性演出对于提升文化建设水平、增强文化自信具有重要意义。同时，营业性演出是一个需要组织协作的复杂社会活动，任何一场营业性演出活动的进行，都有演出举办方、演出场地方和演出方三方主体的参与，而这三方主体可能发生重合，演出举办方也可以是演出方或演出场地方，这就需要执法人员在办理演出案件中，应结合具体情况具体分析，本文就一起演出经纪公司的案例作以分析，以期为执法提供参考。
某文化娱乐公司与某经纪公司签定协议，由某经纪公司举办一场其签约香港男歌手的歌迷见面会，对外出售演出门票，价格200元，现场该男歌手演唱了几首新专辑的歌曲。执法人员到现场检查，经调查核实认定该场演出为营业性演出且未取得文化管理部门的批准。
随着检查开展和立案调查的进行，我们要对演出性质、演出举办方、演出场地提供方进行分析。当然，可以将举办方经纪公司作为演出举办方进行分析。首先，可能定性为营业性组台演出。依据相关证据，我们可以初步判明此演出属于营业性组台演出，依据《营业性演出管理条例》(2005年7月7日中华人民共和国国务院令第439号公布 根据2020年11月29日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第四次修订)第十二条第二款 营业性组台演出应当由演出经纪机构举办；但是，演出场所经营单位可以在本单位经营的场所内举办营业性组台演出。其次，查看演出举办方相关证据。演出举办方是指演出的组织运营者，对整场演出活动承担主要的法律责任。根据《营业性演出管理条例实施细则》（2009年8月文化部令第47号公布 2022年5月第二次修订）第二十三条 营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行下列义务：一般来说，在酒吧、饭店等非演出场所经营单位内举办演出的，不收取观看演出费用的，以该场所为演出举办方。此时，演出举办方经纪公司的性质不同，则可能对违法行为的定性也不同，可能分为以下三种情形：（1）该经纪公司未取得演出经营许可证，则定性为擅自设立演出经纪公司从事营业性演出经营活动。依据《营业性演出管理条例》(2005年7月7日中华人民共和国国务院令第439号公布 根据2020年11月29日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第四次修订)第四十三条第一款第一项 有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出经营活动的；……作出行政处罚。（2）该经纪公司未取得演出经营许可证不到两年，则定性为超范围从事演出经营活动，依据《条例》第四十三条第一款第二项有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(二)违反本条例第十二条、第十四条规定，超范围从事营业性演出经营活动的；……，作出行政处罚。（3）该经纪公司取得演出经营许可证，并符合条件举办香港演员参加的营业性演出，则定性为未经批准举办营业性演出，依据《营业性演出管理条例》第四十四条第一款 “违反本条例第十三条、第十五条规定，未经批准举办营业性演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销营业性演出许可证。”作出行政处罚。其次，查看演出场地方和演出方的情况。演出场地方是提供演出场地的经营单位；演出方则是参加演出的演员或表演团体。《营业性演出管理条例》第四十四条第三款 演出场所经营单位为未经批准的营业性演出提供场地的，由县级人民政府文化主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处3万元以上5万元以下的罚款。从行政处罚实施来讲，主要是针对违法行为而进行的，此法条虽然与实际切合不紧密（场地方可能不是演出场所经营单位），但从立法目的讲，需要规范此类违法行为，故此法条笔者认为可以适用。当然在实务中，亦有观点认为非演出场所经营单位为未经批准的营业性演出提供场地的，应当视为擅自举办演出。《营业性演出管理条例》第四十三条 有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出经营活动的；……并据此进行处罚。笔者的观点，此法条规定的第六条、第十条、第十一条旨在规范违法设立文艺表演团体、外资设立演出经营单位和经纪机构、涉外演出审批等行为，主要是规范擅自设立演出单位的违法行为，与本案的违法行为规范逻辑不是很严密。故不主张以此处罚。
对于该类违法行为的取证要点是证明当事人举办营业性演出活动且未经文化和旅游部门批准，可具体收集以下证据：《营业性演出管理条例》第四十四条的处罚条款是对违反营业性演出活动审批制度行为的处罚规定，或为擅自举办营业性演出提供场所的违法行为处罚的规定，是执法检查时比较容易发现和查处的违法行为，只要确认是营业性演出并核查演出活动是否取得文化和旅游部门的批准文件。但在具体定性时，还应该核实演出举办方是否具备举办该演出的主体资质和权限。当然，在执法过程中要注意对演出安全等相关问题的关注。笔者观点，在处罚条款适用上，《营业性演出管理条例》第四十四条优先适用于第四十三条。一是严格检查演出市场主体准入情况。按照《营业性演出管理条例》及其实施细则的规定，依法对文艺表演团体、演出经纪机构实施行政许可，依法对演出场所经营单位进行备案，认真审核相关资质条件，开展好执法检查。二是持续做好演出场所监管。重点加强大型演出活动现场监管。对临时搭建舞台、看台的演唱会、音乐节等大型演出活动，文化和旅游行政部门要做好演出现场监管，查验演出举办单位的演出批准文件及相关手续，核验演员信息及演出节目内容，严禁擅自变更演员及演出内容，严禁假唱、假演奏等违法违规行为。要配合公安部门做好现场安全管理，坚决防范演出安全事故发生。安全方面还要压实演出举办单位主体责任。演出举办单位是演出市场安全生产的第一责任人，各地文化和旅游行政部门要督促演出举办单位对演出内容、票务经营、演员组织、现场管理等进行全流程把控，积极配合做好行业监管。特别是对从事杂技表演等危险性较高的演出项目，要督促演出举办单位做好演员和现场观众的安全防护，为演员购买相关安全保险，做好现场突发事件的应急预案，压实企业主体责任。三是加强未经批准举办营业性演出的执法办案。加强对违法违规营业性演出活动的查处，严查未经批准举办营业性演出活动、未经批准出售演出门票等行为。尤其是要密切关注热门营业性演出活动票务经营情况，查处演出经纪机构未履行应尽义务等违规经营行为。当然，还可以及时公布营业性演出市场执法典型案例，加强普法宣传教育，震慑违法违规经营行为。以上内容，仅代表个人观点，不足之处，请业界批评指正！
【参考文献】
张新建，雷喜宁，刘晓霞 主编．营业性演出管理条例释义[M].北京：新华出版社，2005：178
2.《文化和旅游部办公厅关于进一步加强演出市场管理规范演出市场秩序的通知》（文旅发电〔2023〕128号）https://zwgk.mct.gov.cn/zfxxgkml/scgl/202304/t20230426_943424.html
热点问题征集
本公众号征集互联网法律与政策研究文章、互联网行业热点快讯、互联网行业违法违规热点问题、互联网行业热点案例、各类行政执法热点案例等。欢迎联系本公众号，投稿邮箱：wyhcgzh@163.com
网舆勘策院 互联网时代的法律与政策研究资讯！依法治天下、一语观乾坤。网舆勘策院由具有丰富互联网管理经验的法律专家主办，洞察互联网动态，聚焦法律与政策，为互联网精英、公务员、法务、公共事务、律师、高级知识分子、法学师生提供行业资讯和法律与政策研究服务。
法治思维，请从关注网舆勘策院开始