研究速递 | 张素华、王年：公共数据国家所有权的法理基础及实现路径

公共数据国家所有权的法理基础及实现路径

作者简介

张素华，武汉大学网络治理研究院数据法治研究中心主任，武汉大学法学院教授，博士生导师；

王年，武汉大学网络治理研究院数据法治研究中心助理研究员，武汉大学法学院 2021级博士研究生。

文献信息

原文发表于《甘肃社会科学》2023年第4期。由于篇幅限制，脚注未予显示，学术引用请参考期刊原文。

内容提要

构建公共数据国家所有权既是适应数据要素市场化配置改革需要、体现数据利他主义原则的必然要求，也是建立公平合理的公共数据开放使用制度的应然选择。在客体层面，应首先完成公共数据由整体性、总括性的“资源”向特定性、单元性的“集合”转化，并可依据开放目的将公共数据区分为国有公用公共数据和国有私用公共数据两类。在内容层面，应聚焦于公共数据全民的使用权、受益权与国家的管理权、收益权之平衡，建构以管理权能和收益权能为核心的权能体系。在行使层面，公共数据国家所有权可通过行政法上“公有化—许可—使用”和民法上“所有权—授权—用益权”的双重路径实现。由此便可阐明公共数据国家所有权在法理上的正当性：作为公共财产的公共数据，既可通过以宪法为核心的公法规范实现全民共享和分配正当；又可通过以民法为核心的私法规范来实现社会化、市场化利用，推动以数据为关键要素的数字经济发展。

关键词

公共数据；国家所有权；数据要素；数据产权；数字经济

目录

一、公共数据国家所有权的制度优势

二、公共数据国家所有权的客体分类

三、公共数据国家所有权的主要权能

四、公共数据国家所有权的实现路径

结语

数字经济时代，数据已成为关键生产要素。发挥数据生产要素作用，实现数据要素市场化配置的首要前提是建立明晰的数据产权制度。在数据产权构建的路径上，政策和理论均达成了区分个人数据、企业数据和公共数据的“分类确权”共识。但相比于个人数据和企业数据，对公共数据权属问题的研究尚未充分展开。立法上，尽管全国各地省市均相继颁布了适用本地区的公共数据开放利用地方性法规和规章，试图促进和保障公共数据的开放利用，但在权属问题上，这些地方立法却集体失语，未有明确系统的回应。实践中，尽管目前我国数据资源80%以上掌握在各级政府部门手中，但由于未能建立有效的激励机制，导致各地政府开放公共数据的积极性普遍不高，开放的公共数据不快、不优，高质量的数据供给不足。同时，由于不同主体对公共数据的权利配置不明确，导致公共数据二次开发衍生的数据产品或服务的权属亦更加模糊，政府与相关主体间的收益亦无法明确分配。政策上，中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）提出要“推进实施公共数据确权授权机制”，但应采取何种路径予以落实仍待进一步明确。因此，如何通过有效的制度设计和权属配置促进公共数据的开放利用和收益分配，便成为当前各界关注和亟需解决的焦点问题。

有观点认为，应明确公共数据的公有性质，所有权归国家，政府将公共数据分级，通过开放共享或授权运营等方式，把合规数据使用权让渡给公众，推动实现社会效益最大化。但也有观点认为不应借鉴自然资源国家所有权的思路建构公共数据国家所有权，而应着力于构建公共数据的公众使用规则，将重点放在公共数据使用权的构建上。笔者认为，公共数据作为一项公共性资源，本质上是属全体人民共同所有的财产。在我国现行法律框架下，应将公共数据所有权赋予国家而形成国家所有权，由国家及其代表行使主体收集、归集、共享和开放公共数据，由此形成公平合理的公共数据流通利用秩序，促进公共数据利用开放性、公平性和效益性。循此，本文将从主体、客体、内容和行使四个维度展开论证，阐明公共数据国家所有权的法理正当性及其实现路径，为公共数据产权配置提供可行方案。

二、公共数据国家所有权的客体分类

（一）公共数据的客体化进程

当公共数据被作为财产权客体时，其可在两种意义上存在。从最广义上看，公共数据是所有承担公共管理或服务职能的国家机关、事业单位和有关组织在行使特定公共职能或提供特定公共服务过程中收集和产生的涉及公共利益的数据，其并非单一的比特形式，而是由蕴含着大量信息内容，数量巨大的数据集合或者说“数据池”。以规模化、集合化形式存在的公共数据资源，具有整体性和单一性，必须无遗漏地将现存以及未来所有可能为人们所使用的公共数据进行总括性、前瞻性保护。这就如同水资源或者土地资源一样，在原初意义上作为整体而存在，在范围上具有广泛性、形式上具有整体性、利用上具有非排他性，并非独立的权利客体。凡符合“主体要素（公共机构）+目的要素（公共目的）”的数据均为公共数据，其范围和数量伴随时空条件改变而动态变化，亦无法为特定主体所直接支配和使用。相对而言，在狭义上，它可指从整体性、总括式的公共数据“资源”中分离而出，进一步特定化为一定时空条件下范围和数量固定的特定公共数据“集合”。依据数据生产理论，公共数据集合的生产因投入了生产者大量的物力和财力，故可通过赋予该生产者一定的控制能力和权益来保护和激励，反过来，公共数据集合亦成为负载主体利益的特定化客体。据此，可形成公共数据从整体的数据资源渐次分离而形成范围和数量特定的数据集合的具化过程，使整体意义上的“公共数据资源”转化为特定单元的“公共数据集合”。相对于整体性的公共数据资源而言，以集合形式存在的公共数据是经过初步加工整理后，可通过技术统一确权登记以明确并公示其数量与范围边界，成为承载私法上所有权与用益物权的特定化客体。

公共数据由抽象的“数据资源”转化为特定的“数据集合”，符合公共数据价值生成和开放利用的“全生命周期理论”。公共数据经由收集后，还不具有直接的使用价值或者说其价值仍然有限，更不具备大规模对外开放利用的条件。只有进一步的归集、整合，按照一定的目的清洗整理、分类分级，使处于原生状态的公共数据资源变为较高使用价值的数据集合，才能够实现公共数据的统一开放与社会化利用。我国各地对公共数据的开放利用方式上，体现为分级分类开放模式下，通过目录式管理、标准化处理、动态化更新等方法组合，经由统一的公共数据开放平台实现公共数据的开放获取、合理利用以及过程管控。在这一过程中，开放主体根据公共数据分级分类规则和数据目录，制定差异化的开放清单，清单中会标注数据领域、数据摘要、数据项和数据格式等信息，并对公共数据进行整理、清洗、脱敏和格式转换等处理，使公共数据具备可开放利用的质量要求。那么，整体意义上抽象存在的公共数据资源通过此过程就可相应具化为具有开放性、可用性和有价值的数据集合，成为承载开放主体具体利益、可被开放利用和市场化流通的数据资产。如山西省、福建省均明确将政务数据作为生产要素，将政务数据纳入国有资产管理。广东省甚至制发了全国首张公共数据资产凭证，意味着以数据资产凭证为载体的数据资产化方案从技术可行性到实际应用场景的可落地性得到了证明。美国同样将数据视为一种信息资产，在2013年5月发布的《开放数据政策——将信息作为资产管理》和《实现政府信息公开化和机器可读取化总统行政命令》中，要求将政府数据按照资产进行管理。欧盟的《数据治理法》也依据承载价值的大小，将公共数据分为高质量和高价值的数据集与低质量或低价值的数据集。其中，高价值数据集是指那些“具有很高的商业潜力”，可以加快“增值信息产品”以及推动“人工智能发展的关键数据源”的数据，如地理空间、地球观测与环境、气象和统计等数据。我国各地的公共数据开放立法中也普遍明确重点和优先开放“与民生紧密相关、社会迫切需要、行业增值潜力显著和产业战略意义重大”的公共数据。

由于高价值数据集的巨大开发潜力，可通过商业化利用使其发挥市场价值，因而也成为当前公共数据市场化交易的重点。而只有符合市场经济基本要求，成为可为市场主体支配和自由交易的财产，公共数据的价值才能够得以最大化实现。相应地，私法上“所有权—用益物权”的法律技术结构能够为公共数据的自由流通和交易提供法制保障，使公共数据权利主体在稳定的法律秩序中开放、利用公共数据并产生收益。而私法上所有权与用益物权的客体不可能是抽象意义上作为整体存在的公共数据资源库，而只能是在相对特定的时空范围、数量规模确定的公共数据资源的一部分“数据集”。由于公共数据资源整体与其中特定化单元之间的区分，以及作用于其上的法律调整工具和方法的特点，决定了公共数据应发生从抽象意义上的“公共数据资源”整体特定化为可通过私法工具予以调整的以单元形式存在的“公共数据集合”。

（二）公共数据的类型化区分

从我国各地的地方立法实践来看，各地均在公共数据开放利用上实行公共数据分级分类开放机制，并基于数据类型、获取主体等标准对公共数据划分为不同级别并形成了三种类型。《浙江省公共数据条例》第27条明确规定：“公共数据按照开放属性分为无条件开放、受限开放和禁止开放数据。”《上海市公共数据开放暂行办法》（以下简称《办法》）也采取同样划分，只不过在表述上有所区别，分别为非开放类、有条件开放类和无条件开放类。该办法第10条第2款规定，对涉及商业秘密、个人隐私，或者法律法规规定不得开放的公共数据，列入非开放类；对数据安全和处理能力要求较高、时效性较强或者需要持续获取的公共数据，列入有条件开放类；其他数据列入无条件开放类。同时，上述条例和办法均规定了，非开放类公共数据在满足特定情形时，可以列入有条件开放或无条件开放类数据，包括涉及个人信息的公共数据经匿名化处理，涉及商业秘密、保密商务信息的公共数据依法进行脱密、脱敏处理，以及公共数据指向的特定自然人、法人或者非法人组织依法授权同意开放。这类数据可称之为“转化公共数据”,通过技术手段的处理使其具备可开放性。基于上述对公共数据开放类型的归纳总结，可依据获取和利用公共数据的直接程度、无偿程度、排他程度等标准形成公共数据由公法向私法过渡的类型序列：任何人可自由获取和利用的公共数据（无条件开放类）——任何人有条件获取并可排他利用的公共数据（有条件开放类）——公共部门和机构为履行公共职能而排他利用的公共数据（包括在政府内部共享的公共数据）——任何人不可获取和利用的公共数据（禁止开放类）。

从“数据二十条”对公共数据授权利用方式的表述中也可以看到，其将公共数据按照利用目的的不同，区分为了“用于公共治理、公共利益的公共数据”和“用于产业发展、行业发展的公共数据”两类。据此，可将公共数据区分为国有公用公共数据与国有私用公共数据两类。其中，国有公用公共数据是由国家管理和控制，受全体国民自由利用公益目的制约，非经过技术手段和法定程序使其转化为可市场化流通利用的私用类公共数据，不得进行市场化流通和利用的公共数据，包括前述所称的禁止开放类公共数据、无条件开放类公共数据。国有私用公共数据则是国家可对其进行市场化性质的自主或委托他主利用的可处分、可交易的公共数据，即有条件开放类公共数据。

通过对公共数据国家所有权客体的分类，可明确区分国家对不同类型客体享有的所有权性质，理解不同类型公共数据之间的意义脉络，形成对公共数据法律调整的公私法协同机制。首先，公用类公共数据国家所有权由于其内含的“公益性”,意味着其在行使上不应为社会主体的自由利用设置排他性和歧视性障碍，而仅能通过行使公法上的义务来保障每个社会成员公平利用公共数据的机会。由于公用类公共数据专属于国家且不得自由流转，可防止国家滥用民事主体平等地位的优势而排除或限制竞争，国家及其代表行使主体应基于宪法义务而负担将公共数据利益合理分配并由全民共享的义务与职责，并由此获得法律的特殊保护。其次，私用类公共数据国家所有权因其私权属性，国家便可通过行使此类所有权实现对公共数据的市场化、社会化流通利用。此时，应将民法上的平等原则限缩在可交易和可私用的交换正义范围之内，国家及其代表行使主体应作为市场交易主体平等地参与公共数据流通利用，并受以《民法典》为核心的私法调整。

公共数据在公用、私用两端之间渐次过渡的序列化特征，既契合实践中公共数据在开放程度和范围上的多样化取向，又适应了公共数据利用法律调整方式在公法与私法间动态变化的需要，亦是“转化公共数据”经技术改造而向私用公共数据转化的理论阐释。而这也决定了公共数据国家所有权建构的原则：在确认公共数据国家所有权正当性的基础上对其进行目的导正与合宪性检验，运用公法和私法技术与方法，将其承载的“全民性”“公益性”制度化和体系化，使其成为数字经济中贯通国家与市场、协同公法与私法的基础性制度。

三、公共数据国家所有权的主要权能

一般认为，所有权具有的“整体性”“全面主宰性”，决定了其并非对客体的各种权能的集聚乃至综合，而是蕴含着可对财产行使各种潜在权利的可能性，远非占有、使用、收益和处分四项权能所涵盖。尽管所有权行使的方式多种多样，但“对所有权的内容进行实质性考察，则其中包含，标的物的管理权能——决定如何维持和改善标的物、采用何种方法进行收益或者如何处分等权能——与来自标的物的收益权能——以获得标的物产生的现实利益作为自己收益的权能——这两方面的权能”。这表明，尽管所有权权能可依据时空条件变迁和权利行使方式改变而实现范围扩展和数量增加，但各个权能之间并非呈现散乱杂糅的状态，而是可结构化和形式化的以管理权能和收益权能为主要内容的权能模块组合。前者可称之为“自主权益”，主要通过管理权来实现保护自主的功能；后者则可称为“收入权益”，主要通过收益权来提供分配功能。而这决定了公共数据国家所有权权能建构的基本任务：在区分国有公用公共数据与国有私用公共数据的前提下，对比国家所有权与私人所有权权能的差异，聚焦作为公共数据实质所有人的全民的使用权、受益权与作为公共数据名义所有人的政府的管理权、收益权之平衡，建构以管理权能和收益权能为核心的公共数据国家所有权权能体系。

（一）公共数据国家所有权的管理权能

理论上认为，多数人在同一物上享有均等的支配权的情况下，整体性的所有权内在蕴含的，被个人所有权外在表现所遮蔽的管理权能得以显性存在并发挥效用。这在国家所有权上就表现为国家所有权人及其代表人，为使国有财产能够适于并保持特定的公益性用途，而依法对国有财产所实施的特定行为，包括在全民所有制单位之间所进行的调拨与调剂，变动类别，维持、变更和废止指定用途，移建与改建，登记，产籍管理，全民所有制单位之间的产权纠纷等行为。在集体所有权上则指的是“集体所有权主体为实现集体所有权的目的对集体所有的土地和其他财产的占有、使用、收益和处分依法所做的处置安排，包括集体成员的民主管理和监督，集体成员民主选举的集体经济组织或者村民委员会等管理和监督组织的管理和监督”。由此，便可勾勒出所有权管理权能的本质特征——以维持财产的公益性为基本价值，在所有权内部形成的对权利客体施加的非具有外部性的内在权能，内容包括权利行使主体的执行管理和权力机关的监督管理两个方面。在与所有权其他权能的关系上，管理权能独立存在于占有、使用、收益和处分等权能之外，是占有、使用、收益、处分权能的基础，是其他各项权能得以不同于私人所有权的方式运行的目的性约束，贯穿于公共所有权各项权能的运行过程的始终。作为所有权行使方式之一，管理权能的存在不是为了赋予公共所有权以公权、特权禀赋，而是通过对所有权其他权能的限制与制约传达来自实质所有权人（全民或集体）的公益性目的约束，实现法律创设该权利的目的。

不可否认的是，管理权能嵌入国家所有权，势必会使国家所有权具有公权色彩，但这正契合国家所有权的公私混合性质。公共数据国家所有权是受公法和私法双重调整的，由国家代表全体人民对在公共管理和服务过程中收集的各类数据享有的绝对和排他的所有权，其目的既包括为全体社会成员福祉和利益而管理和利用公共数据，为全体国民提供基本的数字设施和服务，又具有实现公共数据市场化社会化应用，促进大数据产业发展的经济效率追求。在实现前述目的的过程中，有大量的公共事务均需要管理。例如，为确保公共数据收集的公益性和合比例性，需对公共数据的收集行为是否符合法定权限、程序、范围和标准予以管理；为确保公众能够有序、合理地在公用目的范围内使用公共数据，需要通过诸如构建统一的公共数据开放平台、确保公共数据的完整性、准确性、机器可读性和格式统一性等技术措施对公共数据进行管理、更新和维护；制定和调整公共数据目录的行为也体现为对公共数据的管理；公共数据在公共部门之间的开放共享、调配和归集也主要依赖管理权能来予以实现；公共数据的性质转换、是否可用于交易和处分以及利益分配方式等也需要权利主体的决策管理；对公共数据使用人的身份及其数据应用能力的审核确认、为实现公共数据的增值而对公共数据进行的运营和开发等，需要权利主体的经营管理；为确保公共数据的安全，还需要公共数据所有权人采取必要措施，有效追踪和控制数据的流向与使用，确保数据处于有效保护和合法利用状态，以及具备保障持续安全状态的管理能力，强化数据的安全管理。“数据二十条”也提出对公共数据要“加强汇聚共享和开放开发，强化统筹授权使用和管理”。由此可见，公共数据的管理是公共数据价值实现的客观需要，公共数据国家所有权的管理权能属于通过数据管理行为对公共数据国家所有权的行使，属于公共数据国家所有权的权能。

更为重要的是，创设公共数据国家所有权的管理权能，是为了回应公共数据公共财产属性，实现公共数据利益的全民共享。本质上，公共数据国家所有权权能属于以直接或间接方式实现公共数据公共利益的方式，既是所有权人及其代表行使主体的自由，亦是其所负担的义务与责任。确立公共数据国家所有权的管理权能，不仅是对实践中存在的公共数据管理活动的合法性确认，更重要的是将公共数据开放利用的内在目的嵌入公共数据国家所有权之中，使其始终将实现公共数据的“公益性”作为根本目的。进而，可形成对不同类型公共数据国家所有权其他权能的制约与限制：就国有公用公共数据而言，管理权能侧重于制约处分权能，以限制该类数据的流通；就国有私用公共数据而言，管理权能侧重制约收益权能，以防止该类数据收益的私有化和团体化。

在民主监督方面，由于管理权能内在于公共数据国家所有权而由权利行使主体加以行使，通过外在于所有权行使主体的其他力量实现对国家所有权中管理权能行使的监督就显得尤为必要。有观点认为，在政务数据共享和开放仍存阻力的局面下，将公共数据宣示为“国有资产”，还有被部门利益劫持以反对共享和开放之忧。理由是，在国家所有权由国务院和各级政府代表行使模式下，行政系统极易通过自身权力将全民所有的公共数据转变为政府或部门所有，并形成地方或部门利益小集团，限制甚至排除全体人民对公共数据利益分享的正当权利，使公共数据的公益性沦为空洞，从而背离公共数据国家所有权的创设目的。但这并非是由于管理权能嵌入所有权导致的，而是由于以政府主导的所有权行使主体缺乏来自系统外部的监督，致使管理权能对国家所有权行使中过度商业化进行限制和校正机制的缺位。问题的基本解决路径是，由人大对政府行使公共数据国家所有权实施监督，确保公共数据利用的目的和方向符合“国家所有即全民所有”的宪法要求，使对公共数据利用的法律保障建立在符合人民利益和诉求的民主与法治的基础上。

（二）公共数据国家所有权的收益权能

不同于物质资料，数据的价值不会随着它的使用而减少，反而会因不断的使用而产生更大价值。而建立在数据充分流动和共享基础上的数据开放，则是数据发挥其经济和社会价值的前提和基础。无论是着眼于保障社会公众平等利用的国有公用公共数据，还是具备市场交易功能的国有私用公共数据，其均可在开放利用中获取经济收益。当然，市场化的国有私用公共数据因具备增值利用的能力，而具有更强的收益能力。但无论何种公共数据，其收益均具有较强的公共性，其收益权能的实现必须以保障全体社会成员的公共利益为前提。在管理和利用公共数据过程中获取的经济利益应从全民整体利益的高度出发遵循分配、利用和“数利共享”的统一规则，实现公共数据利益的全民共享。因而，收益权能在公共数据国家所有权权能体系中处于关键地位。

就公共财产的利用而言，我国长期存在着国家所有权收益权能滥用的问题，突出表现为有偿利用遍及公共财产的全部类型，公用性公共财产商业化过度，挤占了社会成员公平分享公共财产的权利空间，甚至沦为某些特权阶层或小集团独占。可行的法律解决方案应当是：一方面，严格限制对公用类公共财产的收益权能，使全体社会成员取得对该类财产的无偿的公平利用权；另一方面，强化私用类公共财产的公益性，建立私用类公共财产出让收益的全民分享机制。具体到公共数据上，则应当区分不同公共数据类型而对建立其上的所有权收益权能予以限制。

对于国有公用公共数据，原则上不允许收益，公众可无偿取得该类数据的使用权。“数据二十条”之所以提出“推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用”，是因为在此种利用目的之下，政府开放公共数据是履行其应当承担的公共义务的必然之举，是实现公共数据公益目的的必由之路。“无偿使用”就意味着，政府不应将开放此类公共数据视为营利活动，不得设置费用条件来排除或限制社会成员公平访问和利用公共数据的权利。但是，“无偿使用”也并非绝对。在某些特殊情况下，特别是为了补偿公共机构的开放成本，激励公共机构的开放动力，仍需赋予其收益的权利。但应对该种收益予以严格限制：第一，就可收益情形而言，应由法律、法规予以明确规定，且不违背社会公共利益；第二，就收益的程序和标准而言，应由具有审批权限的政府或部门严格审批；第三，收益用途应用于公共数据的管理和利用，不得挪作他用；第四，收益的期限应当合理且在符合收益的情形消失后及时取消；第五，收益的信息公开。为保障社会成员的知情权和监督权，防止国家所有权行使主体滥用收益权，应当及时公开公共数据收益的相关信息。

对于国有私用类公共数据而言，存在许可使用和授权运营两种实现方式。前者是经由使用权人申请，由公共机构对申请人的资质和条件进行审核，作出许可或不许可决定并与该申请人签订数据许可使用合同来对使用人的数据使用行为进行管理和控制。后者则是公共机构通过签订授权运营协议的方式将特定范围的公共数据使用权授权给符合条件的法人或非法人组织运营单位，由该运营单位对享有使用权的公共数据进行加工形成产品或服务，向社会用户有偿提供。无论何种方式，均在私用类公共数据上产生了“公共数据国家所有权+公共数据使用权（用益权）”的权利格局。这一格局的产生，是通过有偿许可或使用的方式实现的，这意味着在国有私用类公共数据上，有偿使用为原则。既然国家享有收益的权能，那么便可能存在滥用收益权能，提高公共数据授权使用的价格，增加使用权人的成本，并进而将该成本转移至公共数据开发后形成的产品或服务的消费者即全体社会成员身上。这如同国有建设用地使用权转让过程中，由于国家土地所有权收益权能泛滥导致土地使用权人将土地使用权出让金摊入房价而向社会公众转嫁所引发的社会公平和发展问题一样。

因此，在确认公共数据国家所有权收益权能的基础上，应进一步对其予以限制。具体而言：第一，在公共数据许可或授权的定价上，应以“成本分担和补偿”原则来确定公共数据访问和使用的价格；第二，建立系统完善的公共数据使用权转让程序，防止利用程序问题而变相收费；第三，建立依据劳动贡献合理分配利益的机制，平衡公共数据来源者、生产者和使用者的利益贡献；第四，强化公共数据利用主体的公益负担，鼓励甚至强制公共数据使用权人利用公共数据提供公益服务；第五，通过建立公共数据收益预算分配制度，确保公共数据收益在民生支出中的占比，并定向使用公共数据使用权转让收益来推动公共数据的公益性开发和利用，使公共数据价值惠及全体社会成员。

四、公共数据国家所有权的实现路径

国家作为所有权人，并非是对公共数据的简单控制、支配和管理，而应当负有针对性地作出公共财产利益返还与分享制度安排的宪法性义务，建立并维护一种公平合理的公共数据利用秩序，促进公共数据利用的开放性、公平性和效益性。实现此种宪法义务的部门法工具包括行政法上的“公有化—许可—使用”和民法上的“所有权—授权—用益权”两种权利实现路径。二者的区别是：由于行政法上对行政许可的可设项目采取“法无授权即禁止”的原则，只有在法律明确规定须许可才允许的使用方式之外，全体社会成员对公共数据的使用是“法无授权即自由”；而在民法上，国家所有权行使的原则是“法无禁止即自由”，除非法律明确限制国家所有权行使主体的自由，否则，国家所有权的行使主体具有向利用申请人授权或不授权的自由。使用人在公共数据利用关系中处于被动和消极的地位，其对公共数据的利用是“国家不授权即禁止”。

而这正契合了公共数据国家所有权公私混合的本质特征：一方面，公共数据国家所有权因承载公共数据的“公益性”“公用性”而通过行使管理权能实现对全体社会成员公平分享和利用公共数据的制度性保障；另一方面，因符合私法上一般所有权的基本特征而可对公共数据加以市场化、社会化利用以发挥公共数据的要素价值，并将收益反作用于公共管理和服务的提升，发挥信息作为决策论证、服务提供和经济增长的资产的工具价值。因此，公共数据国家所有权行使的基本原则应当是在重视规定与保障公民对公共数据的非排他、自由使用，确保公民对公共数据的公平使用权的基础上，防止被特许许可的数据用益权人利用财产权的排他性与绝对性而排斥所有权人（国家）对其的干预和其他社会成员的非排他利用。

（一）公共数据国家所有权实现的公法路径

与公共数据“公有化—许可—使用”路径对应的是社会成员的自由使用行为。所谓自由使用，乃是在将公共数据视为公共物品的基础上置于公共领域，允许全体社会成员自由获取并使用，法律上不得对公众的自由使用设置任何的限制，也不承认公共数据控制者的控制权和所有权，凡属于公共数据，即可自由开放。相较于许可使用，自由使用才是公产最基本、最主要的存在方式，也是公产公用性得以体现的显著标志。传统公物理论认为，公物的自由利用遵循自由使用、免费或低费使用、平等使用三大原则。在公共数据开放实践中，欧盟和美国等国家在公共数据开放上也采取自由获取、公平利用以及免费或低费使用的态度。我国各地的公共数据开放实践中也对完全开放类公共数据采取自由获取的原则。学界也普遍主张通过赋予公民“公平数据利用权”“私人的政府数据使用权”等来实现对公共数据的自由使用。实际上，公众的自由使用，是公共数据所有权人实施宪法上“国家所有即全民所有”法制任务，而在部门法上通过保障全体社会成员平等自由获取和使用公共数据来予以具体化的公法路径。公共数据所有权的此种行使，主要是通过管理权能保障社会公众的自由合理使用，是履行其宪法义务，实现公共数据“全民性”和“公益性”的具体举措，因而也使其呈现相对公法属性。

进一步，公众通过行使宪法意义上的公共数据国家所有权可自由使用的公共数据类型应当是国有公用类公共数据。该类数据因不涉及个人隐私、商业秘密以及国家利益等须予以保密的内容，属于国家为履行社会管理职能和提供社会公共服务过程中必须对外展示和公开的内容。对其的自由使用，也是全体社会成员为实现对美好生活的向往而在合乎公共利益和不损及他人利益的限度内取得和利用“必需权”。例如，公众就天气数据、公共交通数据、水电气缴费数据、企业登记与信用数据等与自身生产、生活密切相关的数据而自由获取和使用的行为即属于自由使用。所谓的“用”乃是在符合公众基本生存利益期待，而由国家行使或履行的对全体社会成员取得和使用公共数据的普惠性保障，原则上利用主体不得突破自由利用“为了生存”和“保存他人生存机会”的必要限度，而损害公共数据利用的他人利益和公共利益。由于此种“自由”所针对的客体乃是尚未具体化为私法上所有权客体的公共数据，因而不能赋予此种“自由”以私法上绝对权的排他效力。

对社会公众公共数据自由使用的限制反过来就构成了公共数据所有权人行使的基本内容。首先就是建立数据用途和用量控制制度，把握好社会公众自由使用公共数据的内容与规模的尺度。随着社会经济的不断发展对公共数据目录进行动态化调整，科学合理确定不同公共数据的开放属性，并定期更新，以此来限定可自由使用的公共数据内容与规模，实现数据使用的“可控可计量”。只有在遵循公共利益且不会对他人同等类型与强度的自由使用机会利益造成损害的情况下，才算是符合公共数据开放的目的，才算是正义的。其次，即使符合自由使用的公共数据目录，但却不能同时确保自由使用的无偿性。欧盟《数据治理法》区分使用目的而采取差异化的收费方式，对具有公益性和非商业性的使用减免费用，而对企业的商业性使用则收取费用。因此，应根据特定公共数据类型的具体利用方式以及使用人对其的必需程度，对直接为生活所必须的自由使用取得应规定为无偿。同时考虑到公共数据自由使用超越必需性范围程度以及对该公共数据再次开发和利用的可能性及其预期收益，渐次形成基于自由使用的成本补偿式收费、基于自由使用的利润分享式收费，直至实行许可使用制度。相应地，公共数据也在客体层面发生了由公用类向私用类的过渡与转化。

（二）公共数据国家所有权实现的私法路径

公共数据的价值实现过程是：掌握原始公共数据的所有权人通过转移公共数据的使用权，使他人可实际控制公共数据并运用大数据技术进行挖掘和分析，从数据中获取新的知识或智慧，产生公共数据价值增量。这一过程得以实现的关键在于公共数据从所有权人向使用权人的转移，即数据在所有者与使用者之间的流转。公共数据在归属上具有的排他性与使用上的非排他性决定了同一范围和种类的公共数据可由多人同时控制和使用。这种可并存公用性反过来也可证成公共数据的流转并非以所有权人放弃对数据全面支配的所有权为前提，而仅以允许他人使用公共数据为常态。无论是许可使用还是授权运营，均具有在法律上创设“公共数据使用权（用益权）”的效果，符合公共数据所有权行使的“国家所有权—授权/许可—数据用益权”的私法路径，属于公共数据国家所有权的私法行使。相应地，适用此种行使方式的公共数据类型应是可在市场上得以自由流转的国有私用类公共数据。

但是，比附于自然资源许可使用而建构公共数据许可使用模式的思路应予以调整。调整的关键在于防止被特许数据用益权人借用物权排他效力阻碍其他社会主体对相同公共数据进行独立整理和加工并形成新的数据产品和数据权利，以及防止排斥来自公共数据国家所有权人的合法干预。授权经营模式下，应防止被授权企业对其他企业造成各种明显或隐形的排斥、歧视，避免对他人的合理使用造成不公平。欧盟《开放数据指令》的修改目的之一便是公共数据持有者有时与私营部门达成协议，从其数据中获取额外价值，使得公共部门数据的风险被锁定，使大公司受益，从而限制了有关数据的潜在再利用用户数量。实践中，不乏被许可使用公共数据的企业通过数据爬虫技术频繁甚至过度的获取公开的数据而在技术上妨碍和限制普通公众的自由浏览和获取行为，甚至借助《反不正当竞争法》来强化此种排他性竞争优势。而在法人财产权的物权化加持之下，更强化了公共数据实际使用人（主要是企业）所取得的数据用益权的绝对性与排他效力，并凭借此法律上的正当性而拒绝公众的监督以及利益分享要求。因此，在通过私法上“所有权—用益物权”技术路径行使公共数据国家所有权时，应限制被许可或授权的“数据用益权人”的权利，原则上不得采用排他性协议设立公共数据用益权，即使需要设立排他性公共数据用益权，也应通过协议严格限制被特许用益权人的权利范围、内容和期限，包括：用益权人对公共数据的利用应当合法、正当，不得损害国家利益、社会利益和其他主体合法权益，特别是不能损害数据来源者的合法权益7；要求数据用益权人将开发后产生的衍生数据向社会反向开放，以合理的价格向用户或其他主体开放和允许再次创新开发；以及对公共数据用益权不当排除或侵害他人合理数据用益行为的监督和惩戒。相应地，公共数据用益权人也享有对公共数据开发后所创造的产品或服务的所有权，并从中获取收益。这也决定了许可使用模式下，应以有偿使用为原则，既激励所有权人向社会提供更高质量、更具可用性的数据，又能通过使公共数据增值利益归属国家的形式实现全民共享。鉴于公共数据使用的非排他性特征，公共数据的许可费用不应采取招投标模式使“价高者得”，而应采取动态固定价格模式，由所有人评估该数据当前及未来可能的增值合理确定数据的使用价格，并对任一申请使用人采用同一标准收费。

综上所述，上述公共数据国家所有权实现具有以下典型特征：其一，强化保障公民对公共数据的非排他、自由使用，充分赋予公民对公共数据的普惠性使用。其二，限制“公共数据使用权”，防止被许可人利用财产权的绝对效力排斥国家的干预、管理、监督以及其他社会主体的正当非排他使用。其三，限制受托经营者的财产权，其不仅对公共数据不享有法人所有权，对所支配的公共数据也不享有真正的私法上的用益权，而仅享有由国家所有权管理权能派生出的经营权与业务管理权，以保证国家对其事业目的的公益性约束与管理。其四，公共数据的取得和使用采用有偿与无偿相结合的方式，在涉及满足公民基本生活所需的数据上以无偿或低价为原则，而对可产生增值收益的数据以有偿为原则。这也构成了公共数据国家所有权在实现路径上公法与私法调整的平衡与协同，契合公共数据国家所有权的创设目的。

结语

以《个人信息保护法》为显著标志的数字时代的立法已形成了一条面向实践、面向未来的融合公法与私法的功能主义/实用主义的路径。与之相适应，公共数据开放利用本身所具有的公共性与私用性双重特征，决定了对公共数据的法律调整不可能是公法或私法的单一路径，而应是由兼具政治使命和私权特性的国家所有权这一社会主义国家特有的制度工具来实现此种目的。这符合当代公领域与私领域之间交错互动的关系图景以及作为管制与自治工具的公私法规范间的辩证发展逻辑，也适应了信息时代民法理论和立法与当代社会公共领域的互动趋势。因此，公共数据国家所有权的法理正当性便是：作为公共财产的公共数据，既可通过以宪法为核心的公法规范实现全民共享和分配正当；又可通过以民法为核心的私法规范来实现社会化、市场化利用，推动以数据为关键要素的数字经济发展。

当然，本文就公共数据国家所有及其法权结构的论述，不仅旨在从理论上阐释公共数据国家所有权的正当性，同时更应将其理解为是对公共数据国家所有权行使的内在约束原理。只有作为所有权人的国家符合“国家所有即全民所有”宪法基本要求，向全体社会成员开放高质量的公共数据，并且在这一过程中实现了公共数据开放增值利益由全社会公平分享的目标时，公共数据国家所有权在法理上的正当性才可转化为支配我们思考和行动的现实力量。

出品 | 武汉大学网络治理研究院 

编辑 | 黎思敏

校对 | 黄禹坤

审核 | 邵   轩

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