当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之六）：实际施工人权利救济的裁判规则（上）｜建工衔评
作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日施行。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者认为，司解二的适用存在诸多疑点，并有理由预计其在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从2019年1月17日开始，聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：有关实际施工人权利救济裁判规则在适用中的若干问题（上）。
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日起施行。为行文简便计，本文将2005年1月1日起施行、今后仍与司解二同时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相应简称为司解一。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者发现，司解二的内容存在诸多疑点，并在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”以纠纷当事人视角聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：有关实际施工人权利救济的裁判规则（上）。
司解二第二十四条、第二十五条涉及实际施工人的权利救济，其条文如下：
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
由于司解二第二十六条第四款明确规定，最高法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用，而司解一第二十六条第二款（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。）与司解二第二十四条不一致，前者已不再适用。
疑点一：司解二第二十四条适用的权利主体范围依然不清晰
（一）最高法院民一庭对有关实际施工人内涵的理解似有不当
最高法院民一庭认为[1]，司解一和司解二中所称的实际施工人的内涵体现为：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人；第二，实际施工人与发包人没有直接的或者名义上的施工合同关系；第三，实际施工人签订的以实际施工工程为目的的合同无效；第四，实际施工人与其合同相对人之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。本文认为，上述前三项特点属于所有实际施工人具备的共同特征，但第四项特点不能也不应体现实际施工人的内涵，疑似属于《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》作者对住建部有关行政规章内容的误解。根据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（下称“《查处办法》”）第七条第（六）项、第九条第（一）项和第十一条第（五）项的规定，施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，属于转包；施工单位将工程分包给个人的，属于违法分包；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，属于挂靠。因此，实际施工人与施工企业之间不存在劳动人事关系，构成其违法施工的充分条件，但不能反推出，与施工企业之间存在劳动人事关系的具体施工人必然不是实际施工人的结论。比如，施工企业以个人内部承包之名，将工程完全转包给本企业个别员工，由该员工自行组织社会人员施工和管理，施工企业完全放弃施工管理职责的行为，仍然构成《查处办法》第七条第（六）项规定的以个人承包名义变相将全部工程转给个人施工的转包。此外，《查处办法》第十一条第（五）项所称的施工现场的项目主要管理人员与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，均指企业与个人之间的劳动关系，并不包括劳务关系，否则非法转包、违法分包和挂靠行为均可被实际施工人与施工企业之间随意设立且无需任何公示的劳务关系合法化。
（二）最高法院民一庭对有关实际施工人外延的理解亦似有不当
最高法院民一庭认为[2]，实务中存在三类实际施工人，即：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用他人资质签订施工合同的单位或者个人承包人；还明确指出，司解二第二十四条的规定不适用于借用资质的实际施工人[3]，但适用于合法的劳务分包合同的承包人[4]。显然，最高法院民一庭的上述观点，是对司解二第二十四条分别作了限缩和扩张性再解释。然而，本文认为，上述限缩和扩张性再解释均有待商榷。
就司解二第二十四条的规定是否适用于借用资质的实际施工人而言，最高法院民一庭的限缩性再解释，以“实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，且各方都认可。这属于典型的通谋虚伪行为”以及“借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系[5]”为立论基础，然而，遗憾的是，这样的立论基础并不牢靠。理由是：实际施工人借用资质与发包人订立施工合同的实务情形多样，实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人通谋只是情形之一，实务中还存在另两种情形：情形之二，实际施工人和资质出借企业通谋，发包人在订立和履行合同阶段均不明知，有时甚至直至实际施工人起诉时才知悉；情形之三，实际施工人和资质出借企业通谋，发包人在订立合同时不知情，在合同履行过程中才知晓，但未采取合理措施（如行使合同解除权），致使实际施工人以被挂靠施工企业名义继续履行合同，直至成讼。在上述情形二中，一方面，并不存在发包人与实际施工人和/或资质出借企业之间的通谋，而实际施工人与资质出借企业之间的通谋，应当构成对发包人的合同欺诈，发包人与资质出借企业之间的施工合同难以仅因资质出借企业的该等欺诈行为而被认定无效，发包人享有合同撤销权；另一方面，实际施工人实际履行施工合同，均以资质出借企业的名义进行，发包人并无与实际施工人缔结和履行施工合同的意思表示，难以认定实际施工人与发包人之间产生了实质性施工合同法律关系。在上述情形三中，在缔结合同时，发包人并未与实际施工人以及资质出借企业通谋，同样不应无端认定实际施工人与发包人之间存在事实的施工合同关系；但在履行合同过程中，发包人知悉由实际施工人实际替代资质出借企业履行合同，未及时采取合理措施的，一般应推定为发包人追认由实际施工人取代资质出借企业履行原施工合同，实质上即发包人通过同意将原施工合同的承包人由资质出借企业变更为实际施工人，致使发包人与实际施工人之间产生了实质性施工合同法律关系。因而，本文认为，就资质借用情形而言，较为周全妥当的裁判观点宜为：有证据证明发包人知悉并认可实际施工人借用资质出借企业名义签订施工合同、由实际施工人实际履行合同的，应当认定实际施工人与发包人之间存在事实的施工合同关系，且该合同关系依法无效，实际施工人向发包人直接主张权利的，不适用司解二第二十四条，而应适用司解一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作出裁判；否则，不宜认定实际施工人与发包人之间存在事实的施工合同关系；实际施工人向发包人直接主张权利的，可以适用司解二第二十四条。
就司解二第二十四条的规定是否适用于合法的劳务分包合同承包人而言，最高法院民一庭的扩张性再解释的理由亦值得商榷。最高法院民一庭认为[6]，赋予实际施工人直接向发包人主张权利的权利，目的是保护农民工合法权益；分包合同效力不是决定是否保护农民工权益的标准；举重明轻，违法无效分包合同的承包人（实际施工人）的权益既以给予特别保护，合法有效分包合同的承包人（施工人）的权益当然应予同等保护。本文认为，司解二第二十四条实际施工人权益保护的特殊司法规则本身虽然存在诸多缺陷（详见微信公众号“天同诉讼圈”【建工衔评】2018年5月3日文章：《现行”实际施工人“裁判规则的反思与重构（上）——兼评施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条》），但是该规则既已生效，在规则外延的解释上，应当尽可能做到逻辑自洽。既然该条司法解释的制定目的在于对农民工合法权益给予特殊保护，与实际施工人实际订立和履行的合同效力无关；又既然举重明轻，违法无效的分包（包括工程分包和劳务分包）合同的实际施工人的权益已经受到特殊保护，合法有效分包合同的承包人（施工人）的权益当然应予同等保护，为何将合法有效分包合同限制在劳务分包合同中，而不及于工程分包合同（工程分包人也同样大量雇佣建筑农民工）？将工程分包合同与劳务分包合同的合法分包人的权益予以区别对待，既不合情，也不合理。
此外，在不质疑司解二第二十四条制定目的在于特殊保护建筑农民工合法权益的前提下，为了尽可能消除以保护实际施工人权益间接保护建筑农民工权益产生的权益传导偏差，真正实现立法目的，与发包人不存在实际施工合同关系的实际施工人适用司解二第二十四条时，为尽可能防止实际施工人在未雇佣农民工、农民工权益已经实现或者与农民工权益保护无关的其他情形下，滥用司解二第二十四条有关农民工合法权益的特殊保护规则，搭便车实现不应特殊保护的其他权益，应当要求实际施工人举证其合法权益的实现与建筑农民工权益的实现具有直接的因果关系。
综上，本文建议，司解二第二十四条的实际施工人除条文明确规定的违法分包合同和非法转包合同中的实际施工人之外，还应当包含不能证明其与发包人之间存在事实施工合同关系时借用资质的实际施工人，并可类推适用于合法有效工程分包和劳务分包合同中的分包人，但前提是上述实际施工人与分包人在适用司解二第二十四条时，应当举证证明其向发包人提出的权利主张与实现建筑农民工的劳动报酬权具有直接的因果关系。
疑点二：发包人与违法分包人、非法转包人的施工合同纠纷诉讼仲裁程序与实际施工人诉发包人的纠纷诉讼程序关系不明
（一）发包人与违法分包人、非法转包人的施工合同纠纷在先进入诉讼仲裁程序后，实际施工人诉发包人的纠纷诉讼程序如何处理？
实际施工人诉发包人的纠纷诉讼的审理和实际施工人诉请能否被支持，既取决于违法分包人、非法转包人欠付实际施工人价款事实的查明，也取决于发包人欠付违法分包人、非法转包人工程价款事实的查明。对于题述问题，一般认为，发包人与违法分包人、非法转包人的施工合同纠纷在先进入诉讼仲裁程序后，实际施工人诉发包人的纠纷诉讼程序可以启动，即人民法院应当受理，但是应当中止审理，等待前案的审理结果。然而，本文认为，后案诉讼是否应当中止审理，须结合个案情形加以判断。首先，如果后案继续审理，查明违法分包人、非法转包人未欠付实际施工人款项，则后案可迳行判决；其次，如果后案继续审理，并已查明违法分包人、非法转包人存在欠付实际施工人款项，且发包人自认或者有证据证明发包人欠付违法分包人、非法转包人工程价款数额足以覆盖实际施工人对违法分包人、非法转包人的债权数额，而前案中发包人与违法分包人、非法转包人之间就工程价款结算的争议不影响实际施工人依据司解二第二十四条的规定对发包人的主张成立的，则后案亦可迳行判决；最后，实际施工人依据司解二第二十四条的规定对发包人的主张是否成立，与发包人与违法分包人、非法转包人的在先施工合同纠纷的争议事项无关（如争议为工期损失赔偿、质量保修赔偿等）的，则后案亦可迳行判决。
（二）实际施工人诉发包人的纠纷诉讼程序在先启动后，发包人与违法分包人、非法转包人的施工合同纠纷诉讼仲裁程序在后提起的，如何处理？
针对题述问题，有观点认为，在后诉讼仲裁程序应当不予启动，即人民法院或者仲裁机构应当不予受理，理由是可能导致针对发包人与违法分包人、非法转包人的施工合同纠纷重复审理。本文认为，参照本文关于疑点二第（一）个问题的分析，在后诉讼仲裁程序与在先诉讼程序并不当然构成重复审理，亦应当根据个案情形加以个别评判。考虑到立案阶段对个案具体情形难以具体甄别，建议人民法院或者仲裁机构应当首先根据案件受理规则审查后，对不存在法定不予受理情形的案件先予受理。后案受理后，如后案审理结果可能影响前案裁判的，前案通常应中止审理，但是后案依法诉讼解决，且涉及违法分包人、非法转包人向发包人主张工程价款的，人民法院可以合并审理；后案约定仲裁解决，且有证据证明后案当事人故意利用仲裁程序的不公开性，以及实际施工人无法进入仲裁程序的特点损害实际施工人在司解二第二十四条项下的合法权益的，人民法院可以决定前案继续审理，因此而可能造成前后案认定的发包人欠付违法分包人、非法转包人工程价款结果不一致的，应由违法分包人、非法转包人与发包人根据各自过错承担相应的风险和责任。此外，由于发包人与违法分包人、非法转包人之间的施工合同纠纷通过仲裁解决的约定仅在它们之间产生效力，不能产生对实际施工人的效力，发包人或者违法分包人、非法转包人以存在有效仲裁条款为由，就实际施工人针对发包人提起的诉讼提出法院管辖不当抗辩的，不应得到支持。
（三）实际施工人诉发包人的纠纷诉讼程序启动后，发包人能否继续向违法分包人、非法转包人清偿欠付的工程价款？
关于题述问题，有观点认为，为尽可能确保实际施工人的债权实现，实际施工人诉发包人的纠纷诉讼程序启动后，发包人在未经实际施工人同意的情况下不得继续向违法分包人、非法转包人清偿欠付的工程价款，否则司解二第二十四条的制定目的可能落空。本文认为，由于诉讼结果的不确定性，一概禁止发包人在未经实际施工人同意的情况下向违法分包人、非法转包人清偿欠付的工程价款，似有对实际施工人尚不确定的权利的过度保护之嫌。理由是，第一，当发包人欠付违法分包人、非法转包人的工程价款金额高于实际施工人主张的债权金额时，发包人就超过实际施工人债权金额之外的部分欠款向违法分包人、非法转包人清偿，并不损害实际施工人主张的债权；第二，法律并未赋予实际施工人对违法分包人、非法转包人的债权，相对于违法分包人、非法转包人的其他债权人的债权有优先受偿的权利，司解二第二十四条也只是赋予实际施工人多一种债权实现的特殊路径（其既可向违法分包人、非法转包人直接主张，也可向发包人主张），而并非债权清偿的顺序优先；第三，只有在实际施工人提供诉讼保全担保的情形下，发包人才有义务协助保留相应款项。
（四）实际施工人诉发包人案件审理中对发包人欠付工程款事实和数额的裁判确认对发包人与违法分包人、非法转包人之间的施工合同价款结算是否具有当然的既判效力？
本文认为，在实际施工人诉发包人案件中，如违法分包人、非法转包人作为无独立请求权的第三人加入诉讼，则由于裁判确认的发包人欠付工程款的事实和数额，可能并不导致判决其承担民事责任，因而其不能提出上诉。此时，本案裁判确认的发包人欠付其工程款的事实和数额对于其与发包人之间的施工合同价款结算不具有当然的既判效力，否则将导致其上诉权被剥夺。反之，如果违法分包人、非法转包人作为有独立请求权的第三人加入诉讼，则其上诉权已得到保障，本案裁判确认的发包人欠付其工程款的事实和数额，如果作为判项，对于其与发包人之间的施工合同价款结算应当具有当然的既判效力；如果未作为判项，则有可能被相反的证据所推翻，因而不具有当然的既判力。
此外，实际施工人诉发包人案件裁判结果如未将发包人欠付违法分包人、非法转包人的工程价款作为判项，或者虽作为判项，但仅涉及对发包人与违法分包人、非法转包人之间施工合同部分纠纷的处理，发包人与违法分包人、非法转包人就施工合同其他部分纠纷的处理仍然可以依法提起诉讼或依约提出仲裁。
（未完待续）
注释：
[1]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第492-493页。
[2]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第499页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第493-494页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第509页。
[5]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第501页。
[6]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第509页。
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