胡利玲：如何理解破产临界期内“个别清偿使债务人财产受益” ？ ——对我国偏颇清偿例外的重释与情形补足｜破产池语

注：本文发表于《人民司法·应用》2019年8月第22期，部分注释未收录于此文。

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引言

破产清偿区别于一般债务清偿程序的最主要特点在于前者的目的是通过集体程序公平地清偿全体债权人的债权，为此破产法禁止债务人在具有破产原因的情况下仍对个别债权人的单独清偿，以避免同一性质的债权被区别对待，实现债权平等和公平分配。我国破产法第三十二条将破产案件受理前六个月内，债务人已经发生破产原因的情况下仍然对个别债权人清偿的行为确定为可撤销的行为，同时赋予管理人请求法院予以撤销并追回财产的权利，从而确立了破产临界期内的个别清偿行为系有害于债权人利益的行为并应予以撤销的一般规则。

破产临界期内的个别清偿，也称危机期间的个别清偿，属于偏颇性清偿行为的一种。在我国破产法上，破产临界期内的个别清偿与破产法第三十一条中“对未到期债务提前清偿”、“对没有财产担保的债务提供财产担保”共同构成了可撤销的偏颇性清偿行为的三种具体形态。所谓偏颇性清偿行为，也称优惠性清偿，是指因债务人在破产程序开始前法律规定的期间内的行为，使债权人的地位得到了优于其他债权人的改善。[1]由于债务人的该种行为优先清偿了其个别债权人，破坏了债权平等原则和公平清偿的原则，损害了其他普通债权人的合法权益，故立法通过规定偏颇性清偿行为为可撤销行为，否定了其在破产法下的合法性，并通过撤销消除其不利的法律后果。

为避免对债务人处分权的过分限制和对交易安全的过分损害，也藉此平衡全体债权人和个别债权人之间的利益冲突，破产法第三十二条以但书形式规定“个别清偿使债务人财产受益的除外”，作为破产临界期内个别清偿撤销的例外，从而对该种行为的撤销加以一定的限制。此也是立法上有关偏颇清偿撤销例外的唯一规定。此后破产法司法解释（二）（[法释2013]22号）例举了三项 “必要的个别清偿”，即：债务人为维系基本生产需要而支付的水电费等、债务人支付劳动报酬和人身损害赔偿金，作为“使债务人财产受益”的典型个别清偿，并以 “使债务人财产受益的其他个别清偿”作为兜底条款（第16条）。同时补充规定了以下除外情形：“对受理时已到期的未到期债务提前清偿”（第13条）；“对由债务人财产担保债务的个别清偿”（第14条）；以及“对履行生效法律文书或基于执行行为的个别清偿”（第15条）。从而对偏颇清偿行为撤销的例外情形做了一定的明确列举和扩张。这也意味着，为因此受清偿的债权人提供了更多可援用的抗辩理由。

但是由于立法本身没有对“个别清偿行为使债务人财产受益”的认定标准加以明确界定，而破产法司法解释（二）所列举的情形有限，尚不足以为司法实践提供具体统一的裁判规则，因此，法官在具体案件中针对个别清偿行为撤销与否时仍面临认定上的困难，不可避免地出现适用结果上的不同。

一、对“个别清偿使债务人财产受益”的不同司法认定

司法实务中法官对破产临界期内个别清偿“使债务人财产受益”认定标准不同。以下三个案例可兹证明。   

案例1：在债务人A公司管理人与债权人B银行破产撤销权纠纷案中，法官认为：由于A个别清偿B到期贷款后B又给A发放了新的等额贷款，债务人财产实际上未受损害，因而不应撤销个别清偿行为。在该案中，法官认为只要个别清偿没有损害债务人财产就不应当撤销。类似的判决认为，债务人所清偿的无息借款可以使债务人零成本使用资金，属于使债务人财产受益。简言之，债务人的“存量财产未受损”（即未造成破产财产价值的减少），即为“使债务人财产受益”。但在另外的判决中，清偿无息借款的行为并未被认定为使债务人财产受益。

案例2：在债务人A公司管理人与债权人B公司破产撤销权纠纷案中，A公司清偿B公司的先前货款后从B处获得了一批新货。法官认为：无法认定债权人提供新货而使得债务人获得新价值的额度以及财产增加的范围，故也就无法比较债务人因清偿先前货款后直接减少财产与因此新增加的财产孰多孰少，即无法认定新货价值大于清偿额，进而认定债务人对债权人的个别清偿行为并不能使债务人财产受益，清偿货款的行为应予撤销。在该案中，法院认为个别清偿使债务人增加的财产必须大于使其减少的财产才能认定为“使债务人财产受益”。简言之，“破产财产利益须有增量”。

案例3：在债务人A公司管理人与债权人B银行破产撤销权纠纷案中，法官认为：A公司退还B银行借款系履行合同义务，既避免了A公司将来的违约赔偿,又未增加A公司的其他经营成本，客观上使债务人财产受益。可见，在该案中法官将个别清偿是否避免了未来可能发生的债务人财产的减少（违约责任）作为标准判断个别清偿是否“使债务人财产受益”。简言之，“未来财产未受损”即为“使债务人财产受益”。类似的判决认为，扣划利息可以避免债务人的违约责任，避免贷款提前到期，属于使债务人财产受益。但在很多其他案件中，利息扣划行为被裁定可撤销。

除上述案例外，近年来在某些案件中还出现了一些其他个别清偿撤销的例外情形，包括：同时履行行为、负债与清偿之间间隔短暂、清偿行为符合正常交易习惯等，从而赋予“使债务人财产受益”更多的内涵。

由以上案例可见，在司法实务中对于个别清偿行为是否“使债务人财产受益”，因而得作为破产撤销的例外，法院并无统一的认定标准，法官在具体案件中只能依自己的理解加以解释，由此出现了法律适用结果上的不同。其结果有可能损害全体债权人利益，违背公平清偿原则，或者可能使个别债权人的正当利益得不到实现，对交易安全造成损害，也难以为市场交易的参与者提供稳定的预期。

二、对“个别清偿使债务人财产受益”的学界不同解读

有学者认为：所谓受益并非是指“有对价”，而是指这种支付是否具有偿还以外的利益。并举例说明：A为破产债务人对B 拥有债权100万元 ，按照正常的商业交往，应该偿还。但如果发生在破产申请（受理）前的6个月内，即使是这种正常的支付，也被破产法推定为恶意支付，从而可以撤销。但是，如果能够证明这种债务是对电力公司或者自来水公司的债务，如不清偿，就会被停电或者停水，从而使企业遭受更大损失的，可以认定“该支付或者清偿使债务人受益。”[2]简言之，“使债务人财产受益”应是指债务人可获得清偿以外的 “增量”利益。

有学者则认为：构成“使债务人财产受益”， 需同时满足“无损破产财产的等值交易”和”不存在信用授予关系” （即时交易）两项要件。若破产债务人从事了即时的等值交易，因其并未造成破产财产价值的减少，即便该交易处于破产临界期内，也不应该被撤销。在判断是否构成信用交易时，应以即时交易为原型，谨慎对待长期合同与信用担保。[3]简言之，“使债务人财产受益”应是指债务人财产的“存量”利益不受损。

实务界和学界对此问题之所以产生不同理解，固然源于我国立法对于偏颇清偿撤销的除外规定过于抽象概括，且语义表述不清，未能提供明确而具体的裁判标准。更深层的原因则是因为立法没有针对不同类型的可撤销行为的特殊性规定特殊的构成要件从而提供撤销与否的基本判断标准。同时，法律也未能充分考虑对善意债权人的保护以及灵活对待为实现特定目的的个别清偿。致使法官有时不得不基于公平正义的价值理念，通过扩大解释甚至借鉴国外例外情形以尽可能弱化因撤销而带来的损害。因此有必要对我国破产法上偏颇清偿撤销的除外加以重释、反思和补足，以期为司法实践提供参考。

三、基于破产撤销目的及可撤销偏颇清偿行为构成之结果要件的撤销排除

（一）破产撤销制度的目的与可撤销偏颇清偿行为构成之结果要件

尽管破产法第三十二条的规定本身存在逻辑表述不通的问题，因为在债务人已知其不能清偿到期债务时任何对个别债权人进行的清偿都会造成破产财产的减少而不会使其增益。[4]但我们毋宁将其解释为立法旨在为平衡各方不同的正当权益所做的努力。其意在通过确立个别清偿行为撤销的除外（豁免），使可撤销个别清偿行为的范围（除通过设定撤销临界期的限制外）得以进一步被限制，寻求既维护全体债权人（在破产法上）的利益，又尽可能保护个别债权人（在非破产实体法上）受正常清偿的利益，并维护交易的安全与经济秩序的稳定。

破产撤销制度的目的主要有二：其一，确保债务人财产的完整，使债务人财产不因债务人的不当行为而受有损失，进而直接损害债权人的整体利益；其二，保护债权人获得平等受偿的权利，避免因债务人的个别清偿行为造成对其他债权人的歧视性对待。因此得被撤销的行为，在客观结果上应满足下列两项要求：1、行为使债务人财产利益受有损害；2、行为导致债权人偏颇清偿结果。但是破产撤销的上述两项目的是通过对不同类型的可撤销行为的撤销分别得以实现的，因此对于不同类型的可撤销行为在结果要件的要求上并不完全不同。

根据造成的损害后果，破产可撤销行为通常可分为二类：诈害行为（不正常交易行为）和偏颇行为。前者“是指债务人与相对人之间有损于其他债权人的行为”，[5它减少了债务人财产的总价值，直接损害了全体债权人利益；后者是“对特定债权人有利而对其他债权人不利的处分或者给付行为”，[6]即因债务人在破产程序开始前法律规定的期间内的行为，使受到清偿的债权人的地位得到了优于其他债权人的改善，[7]从而破坏了债权平等原则，直接损害了其他债权人的利益，同时也间接损害了债权人全体利益。可见两类行为的撤销对象不同，诈害行为的撤销对象是直接损害债务人财产利益的行为；而偏颇行为的撤销对象则是对先前债务的厚此薄彼的清偿行为[8]。因此判断两者的标准不同，对其撤销的目的也就不同。对诈害行为的判断，是根据交易本身是否公平，是否给债务人的财产价值带来损失，而不要求行为一定产生偏颇结果，对其撤销的目的在于纠正债务人在破产程序前所为的有害债务人财产的行为；而对偏颇行为的判断标准则除损害了债务人财产外，还必须判断 “特定债权人的受偿地位是否因某项行为得到个别的改善”，[9]即因债务人的行为是否使个别债权人处于比原来更有利的地位（获得更多分配或更优先的分配顺位），因此对其撤销的主要目的是防止个别债权人在破产程序开始前的法定期间内获得不公正的利益。[10]

我国破产法第三十二条之“破产临界期内的个别清偿”与破产法第三十一条之“对未到期债务提前清偿”、“对没有财产担保的债务提供财产担保”都属于偏颇性清偿行为的一种具体形态，因此，基于上述对偏颇行为的撤销对象、结果要求、撤销目的、判断标准等的说明，如果被个别清偿的债权人并没有因清偿行为而损害债务人财产且获得更为有利的受偿地位，即没有因此获得优先于该行为未发生时在破产分配中的清偿地位，而导致不公平结果产生，就无害于其他债权人平等受偿的权利，则该清偿行为就不应被撤销。唯此才符合对偏颇清偿行为撤销的判断标准和立法规制的目的。

（二）对未损害债务人财产并未导致“偏颇结果”的个别清偿行为的撤销排除

根据上述破产撤销制度的目的与偏颇行为构成之结果要求，对未损害债务人财产并未造成“偏颇结果”的个别清偿行为理应被排除出撤销之外。严格说来，此种除外情形并非“例外”，而是因其本身不满足行为要件中“行为结果”要求而作出的“排除”。

1、为债务人提供了“后续新价值”

如果债权人基于债务人的清偿行为而向债务人提供了“新价值”，例如基于对旧贷款的清偿提供了新贷款、基于对先前货款的清偿供应了新一批货物。由于债务人财产在“新价值”与债务人清偿相抵的范围内无损失，在新旧债权等额的范围内，债权人的受偿地位并未发生改变，因此对于先前的清偿行为不应撤销。美国破产法即确认此种情形为法定的例外[547条（c）款（4）]。实际上，后续新价值的例外在我国审判实务中已经得到运用，尽管法官并没有使用后位新价值的逻辑去分析。例如前述债务人A公司管理人与债权人B银行破产撤销权纠纷一案中，法院认为：个别清偿一方面使债务人能够继续获得债权人贷款，另一方面避免了不能清偿到期债务产生的违约责任，因而属于能够使债务人财产受益的情形，不应撤销。

2、对以债务人自有财产设定担保物权的债权的清偿

我国破产法司法解释二第14条规定：债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿，属于危机期间个别清偿的例外而不予撤销，除非债务清偿时担保财产的价值低于债权额。之所以如此规定，是因为虽然该清偿行为造成破产财产的减少，但在担保财产的价值高于债权额时，被清偿的债权人并未因此清偿获得较之前更有利地位，其他债权人也并未因此受到不公平对待。因为即使债务人未在危机期间内进行个别清偿，该债权人在破产程序中仍然对债务人设定的担保财产享有优先受偿的权利，因此该清偿行为不构成偏颇清偿。

3、对司法清偿例外的反思

破产法司法解释（二）第15条规定：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行个别清偿不予撤销。之所以如此规定，目的在于尊重和维护司法的权威和公信力，保护由生效裁判确立下来的交易秩序。[11]但这一规定的妥当性有待商榷。首先，司法清偿与一般的清偿在破产制度下并无本质区别，都会导致债务人可供分配的财产的减少，所不同的是司法清偿加入了国家强制力，但国家强制力的加入并不会进一步提升个别清偿行为的正当性。[12]其次，这种例外会导致债权人之间的不公平。此外，该例外也极易被恶意利用，尽管立法排除了债务人与债权人恶意串通损害其他债权人的利益的行为，但其难以识别和证明。因此，不宜将其作为可撤销个别清偿行为的例外。德国与日本破产法也都规定执行行为不妨碍撤销权的行使。

四、基于特定目的和利益权衡的撤销例外

例外，是对于满足可撤销构成诸要件的依例本应撤销的偏颇清偿行为作为特殊情况对待，使之例外地豁免撤销，此种“例外”是基于特定目的实现和利益上的权衡。据此，以下情形应作为撤销的例外情形：

1、常规营业给付

所谓常规营业给付，也称正常营业给付、惯常交易。根据美国破产法，是指符合债务人正常商业与财务流程、遵守通常商业条款的交易。常规营业给付本身不仅会减少债务人财产，而且有违公平清偿原则，但是将其作为撤销例外的正当理由之一在于：“允许债权人保留常规营业范围内的清偿款实际上会鼓励债权人与存在财务困难的债务人进行信用交易。只有这样，债务人才可能得以维持经营而避免整个破产，或者至少在进入破产程序时能具有更好的财务状况。实质上，常规营业转让有利于实现债务人资产价值的最大化，债权人作为整体也将因此受益。”[13]而且对“常规”的要求，也可以在很大程度上排除个别债权人谋求优先受偿的故意。可见，常规交易对于债务人在陷入经济困境后维持经营以及信用具有至关重要的作用，因此将其作为例外有益于债务人财产。按照美国破产法，债权人若主张常规营业例外，须证明以下第一项及第二项或第三项标准：第一项，该债务是债务人在常规范围内所承担的；第二项，该给付是在债务人与受让人间的常规范围内所作出的（在债务人与债权人之间进行衡量的主观标准）；第三项，该转让是根据常规营业条件所作出的（从行业角度衡量的客观标准）。[14]我国破产法司法解释（二）第16条第1款例举的“债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的个别清偿”免于撤销的规定，实则属于常规营业给付例外的规定，但是由于没有引申出“常规营业”及其判断标准，使其适用受到很大限制。

2、同时实施的交易

同时交易例外，是指一项交易行为即使符合撤销条件，只要交易是同时或者基本上同时发生的，并且交易的目的是获得同等价值或能够给债务人财产增加新价值， 该交易行为就可免于撤销。之所以对同时交易予以撤销的例外，主要基于以下两点考虑：（1）该交易本质是对待履行和等值（甚至超值）交易，清偿并没有减少债务人财产，而只是财产形式的转换，因此没有损害债权人全体利益。（2）不对此清偿撤销，有利于维持已经面临经济困境的债务人仍可以参与一定形式的交易活动，继续保持企业的运转。否则将导致债权人不愿意与陷入困境的债务人继续从事商事交易，甚至在某种程度上能会加速债务人的破产进程。根据美国破产法之规定，该例外的适用需满足两个条件：其一，债务人和债权人进行转让的目的就是为了给债务人同时交换新价值；其二，事实上这种交换基本上是同时发生的。[15]此处交易的同时性并非是指绝对意义上的即刻性，而是一种实质上的同时性。而德国破产法规定，债务人的履行可以使债务人财产直接获得同等价值的对待履行的，只有故意损害债务人财产的情形下，方可撤销。[16]

在我国的司法实践中，已经有判决承认即时交易的例外。但为了确保适用上的确定性，应将破产法第32条但书部分作扩大解释至此种情形。但在适用该例外时应特别注意两点：第一，交易具有等值性。若债务人的给付与债权人的对待给付差额过大，可能会被“以不合理的价格进行交易”而撤销。第二，交易具有即时性，即给付与对待给付之间的时间间隔应当在合理的范围内。

结语

在破产法外清偿到期债务是债务人理应履行的义务，具有绝对的合法性和正当性，但是在破产临界期内债务人仍对个别债权人清偿将会受到破产法上撤销制度的狙击。通过破产撤销制度，旨在保护债务人财产的完整，使债务人财产不因债务人的不当行为而受有损失，进而保护债权人的整体利益，同时保护债权人获得平等受偿的权利，避免因债务人的个别清偿行为造成对其他债权人的歧视性对待。我国破产法第三十二条在规定“破产临界期内的个别清偿”行为撤销的一般规则的同时，也规定了“个别清偿使债务人财产受益的除外”，作为撤销豁免情形，意图对该行为的撤销进行必要的限制。但法律没有对如何理解和认定个别清偿行为“使债务人财产受益”予以明确规定，导致解释上的困难与司法适用的不统一，也反映了立法对偏颇撤销行为及其除外情形规定的不足。本文认为，应当首先结合破产撤销制度的目的和可撤销个别清偿行为的构成要件，特别是结果要件进行分析，对未损害债务人财产且未导致“偏颇结果”的个别清偿行为予以排除。同时应允许基于特定目的和利益平衡而增加其他例外情形，从而作为破产撤销制度的必要补充，矫正因其过于刚性可能导致的不公平后果，实现全体债权人与个别债权人之间的利益平衡，实现破产法目标和交易安全之间的平衡。

注释：

[1]参见李永军：《破产法—理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第272页。

[2]参见李永军：《破产法—理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第274页。

[3]参见许德风：《论偏颇清偿撤销的例外》，载《政治与法律》2013年第2期，第22页。

[4]参见王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5期，第147页；许德风：《论偏颇清偿撤销的例外》，载《政治与法律》2013年第2期，第22页。

[5]李永军、王欣新等著：《破产法》（第2版），中国政法大学出版社2017年11月版，第95页。

[6]查尔斯J.泰步：《美国破产法新论》（中），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第534页。

[7]李永军：《破产法—理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第272页。

[8]韩长印主编：《破产法学》（第2版），中国政法大学出版社2016年版，第129页。

[9]李永军：《破产法—理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第272页。

[10]李永军：《破产法—理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第274页。

[11]参见王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第140页。

[12]参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第374-375页。

[13]See 11 USCA § 547 (c)(2).参见 [美]查尔斯・J. 泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第578-579页。

[14]参见[美]查尔斯・J. 泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第581-583页。

[15]See 11 USCA § 547 (c)(1).参见[美]查尔斯・J. 泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第572页。

[16]德国破产法第142条。