《民法典》一般保证相关规则的变化与适用思考 | 天同快评
栏目主持人孟也甜按：民事法律传统而古老，然而再老的山，亦总是碧绿如新的。如今，《民法典》诞生，重峦汇而成峰。我们在此山中，纷拾级聚足、连步以上，毫不惜力。值此法典之初纪元，天同律师们将针对重要增改内容，推出系列“民法典快评”。愿分享我们有限之认知，与同仁们共享无限之志趣。
本文共计5,629字，建议阅读时间11分钟
1995年《担保法》颁布时，我国正处于计划经济向市场经济转型时期，商业秩序较为混乱，社会信用问题凸显。虑于特殊社会背景，《担保法》受到“保证功能主义”影响，着眼于稳定社会经济秩序、转移债权落空风险，确立了推定连带保证责任规则。随着经济社会的发展，推定连带保证责任规则及《担保法》向债权人倾斜的“过度商化”价值取向一度颇受争议。
《民法典》合同编最受关注的颠覆性变化即为第686条确立的推定一般保证责任规则。此外，一般保证相关条文中还有若干变化折射出立法层面对保证关系中当事人利益冲突的再平衡，包括第687条关于一般保证人先诉抗辩权除外事由的规定、第692条关于保证期间约定不明时如何确定、第694条关于一般保证的保证债务诉讼时效起算时点的规定等。
本文旨在围绕上述核心变化展开梳理，并提出将来《民法典》适用时可能面临的相关问题。后续我们将在一般保证专题研究中尝试逐一解决诸项问题，仅藉此抛砖引玉，以期与各位共同探讨。
一、【第686条】：保证责任推定规则的重大变化
（一）并存保证方式下的立法选择
关于保证方式的规定，我国经历了法定连带保证责任、约定连带保证责任、推定一般保证责任、推定连带保证责任、推定一般保证责任几个阶段，具体变化如下：
（二）《民法典》确立的推定一般保证责任规则更符合保证制度初衷，重新平衡了一般保证关系中各方当事人的权利义务
《担保法》确立的推定连带保证责任规则，一方面使保证人更容易对外丧失先诉抗辩权，增加债权人追索便利；另一方面促使保证人对债务人进行内部监督，增加债权最终得以偿付的可能。然而，推定连带保证责任规则自确立以来亦在诸多方面遭受质疑。较之推定连带保证责任规则，《民法典》确立的推定一般保证责任规则从以下方面体现出其科学性。
其一，推定一般保证责任规则更符合保证责任补充性的法理。相较于债务人承担的责任，保证人的保证责任处于补充地位，若苛以保证人与债务人同等责任，有违保证制度初衷。自比较法而言，德国民法、我国台湾地区民法中仅规定了一般保证；即便同样规定了并存保证方式的日本及法国，其民法中也确立了一般保证为通行、连带保证为例外的规则。
其二，保证合同具备单务、无偿性，除专业担保机构提供的担保外，普通担保人一般亦不向债务人收取担保费用，加之保证人对主合同的参与程度有限，决定了推定一般保证责任规则更有利于平衡保证人获利与负担，更符合公平原则。
其三，过于严苛的推定连带保证责任规则不利于促成保证合同及融资交易，且保证人丧失先诉抗辩权这一延缓权利后，另行向债务人行使追偿权无疑将造成司法资源的浪费。
此外，《民法典》在调整对债权人进行倾斜保护的相关规则同时，亦减少了一般保证债权人的行权限制，重置了保证关系中各方当事人的风险，体现为：第681条明确将“发生当事人约定的情形”与“不履行到期债务”的情形并列，扩大了保证合同的外延；第684条将《担保法》第15条列举的保证合同“应当包括”的内容变更为“一般包括”的内容，同时删去针对不完备保证合同进行补正的规定，更侧重于考察当事人是否具备保证合意；第687条增加了一般保证人先诉抗辩权除外事由，对原《担保法》第17条规定的除外事由进行修改与明确，减轻一般保证债权人向保证人行权的障碍；第694条将《担保法》第34条规定“从判决或者仲裁裁决生效之日起”的一般保证的保证债务诉讼时效起算时点修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”，与第687条保证人先诉抗辩权规定相衔接，同时就起算时点留下有利于债权人的解释空间。
二、【第687条】：一般保证人先诉抗辩权除外事由规则变化
（一）《民法典》关于一般保证人先诉抗辩权除外事由的增改
（二）《民法典》仍沿用列举方式对《担保法》及司法解释内容进行增改，反映出对债务人实际情况及履行能力的关注，但部分事由适用问题有待厘定
第687条的增改反映出对债务人实际情况及履行能力的关注，适当放宽并调整了除外情形的形式限制：首先，第687条删去 “债务人住所变更”情形，将《担保法》第17条第三款第（一）项及《担保法解释》第25条情形整合为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，避免产生实践中大量出现的债务人未变更住所但隐匿行踪、逃避债务时，债权人难以追索的情况；其次，对于债务人破产的，删去“中止执行程序”条件，与《企业破产法》第19条相衔接，重点关注债务人是否进入破产程序，而无论债务人此前是否进入执行程序、诉讼或仲裁程序，以及是否被中止执行程序或解除财产保全措施；最后，增加了“债务人财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的情形。
然而，立法技术上，《民法典》仍沿用《担保法》列举式规定，且未设置兜底条款，随经济社会发展是否会出现无法涵盖的其他除外情形？需日后留待实践检验。此外，针对上述增改，尚有以下问题需要厘定：
其一，因一般保证人的先诉抗辩权属于实体权利，有观点认为应参照时效抗辩权的行使方式，明确行使期限，如在一审程序中保证人没有行使先诉抗辩权，则二审程序中应限制其行使，这无疑更有利于保护债权人利益。然而，因主合同审理情况、先诉抗辩权除外情况随时处于变化之中，是否应明确先诉抗辩权的行使期限，或进一步明确在特殊情形下可恢复一段合理期间重新行使，尚待明确。
其二，除外情形第（三）项中的“不足以履行全部债务”与“丧失履行债务能力”属并列情形，自文义理解，若债务人财产“不足以履行全部债务”，但能够履行少量债务的，一般保证人丧失先诉抗辩权。由此引发的问题在于，若此时一般保证人根据第698条规定“向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况”，一般保证人是否就该部分财产仍保有先诉抗辩权、是否在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任？
其三，针对保证人主动放弃的情形，《民法典》与《担保法》均限于书面形式，这无疑减轻了法律适用及证明负担，有利于保护可能遭受不利益一方的权利。但若一般保证人主动向债权人进行部分清偿，此种清偿效果是否及于未清偿之债，尚待明确。此外，如何理解“书面表示放弃”，如已清偿部分债务的一般保证人能否以未“书面表示放弃”为由行使先诉抗辩权、“书面表示放弃”需明示至何程度、能否附条件或附期限放弃等，亦需明确。
三、【第692条-第694条】：一般保证的保证期间与诉讼时效规则变化
（一）《民法典》关于一般保证的保证期间与诉讼时效规则的变化
（二）《民法典》对保证期间的定性更为清晰，但对保证期间计算是否有特殊情形，有待进一步观察
《民法典》关于保证期间的规则变化主要体现为：
其一，删除了《担保法》第25条第二款后段“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”以及《担保法解释》第44条第二款“债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，避免了对保证期间性质理解的歧义及法律规定内部的逻辑混乱，但此后是否会出台相关司法解释，规定保证期间在特殊情形下准用诉讼时效中断的规定，或将“破产程序终结后”的六个月期限作为特例，有待进一步观察。
其二，不再区分对保证期间“没有约定”或“约定不明确”，将以上两种情形的保证期间统一规定为“主债务履行期限届满之日起六个月”，减少法律适用障碍及混乱。
（三）《民法典》对一般保证的诉讼时效规定逻辑更为自洽，但对于第694条规定的“权利”“权利消灭”如何理解，尚未明确
关于一般保证的诉讼时效，《担保法司法解释》规定“从判决或仲裁裁决生效时起”计算，《民法典》第694条规定“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”计算，避免了在一般保证人仍有先诉抗辩权的情况下即开始起算诉讼时效的逻辑问题。然而，第694条规定的“权利”从文字上看并不指向“先诉抗辩权”、也未明确指向第687条，此处具体包含何种情形尚未明确。此外，“权利消灭”应为一时的消灭还是终局的消灭，若为一时消灭，保证债务的诉讼时效是否中止或中断的问题，亦留待此后明确。
注释：
[1]《中华人民共和国经济合同法》（1993年修正）第15条：经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。
[2] 《中华人民共和国民法通则》（2009年修正），对该条表述无变化。
本文旨在分享行业动态，其内容仅代表作者个人观点，不视为天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您有意就相关议题、案件作进一步交流咨询，请联系本栏目主持人。
“快评”栏目由孟也甜律师主持，跟踪法律行业实务、时事热点，不定期发布天同律师及各界法律同仁的评论性文章，以期搭建更广泛的同行业讨论平台。欢迎法律同仁们针对行业关注的热点问题，投发原创快评文章。
查看近期文章，请点击以下链接：
破产案件高效审理对资本市场影响几何？
“当当”夺章事件中的公司法律问题
董监高集体“反水”的法律后果
重磅！破产案件久拖不结？最高法的意见来了
电子诉讼操作指引——网上立案、在线庭审、电子送达
中国证券集体诉讼何时落地
最高法院明确审理涉新冠肺炎疫情民商事纠纷重点问题 （附各地高院司法意见汇总表）
“史上最严”融资租赁监管，将带来什么
创新、疑惑与期待—评陕西律师调查令制度新规
中国特色证券民事诉讼制度的新趋势
好未来自爆虚增营收事件中的“自发披露”
瑞幸咖啡财务造假在境内外面临的法律责任