股权代持纠纷办案指引｜办案手记
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接触诉讼不久的青年律师因办案经验不足，通常会面临以下困惑：（1）面对堆积如山的案卷材料，不知如何梳理、挖掘案件事实；（2）接手案件后不知应向客户了解哪些情况、搜集哪些证据；（3）案件评估无法准确全面地找出重点、疑点；（4）文书起草难以高效地搭建框架、组织观点和论据。面对这些困惑，笔者建议先对较为熟悉且常见的案件类型总结办案经验、整理办案指引，进而提高办理类型化案件的效率和质量，最终达到触类旁通的效果。本案以股权代持纠纷为例，简要分享笔者在处理该类案件时的一些经验和体会。股权代持纠纷通常会涉及到三个层次的问题：代持关系是否成立，代持关系是否合法有效，以及代持关系无法维系时应如何返还。本文主要从这三个方面进行总结梳理。
一、代持的成立：全面搜集各方是否形成代持合意的证据
论及代持关系是否成立，大家可能第一时间想到的是当事人是否签署代持协议，但仅仅关注这一点可能并不全面，我们仍需要对相关事实进行全面核查。
1.代持是否存在直接证据
代持关系的直接证据主要包括两个层面：（1）显名股东与隐名股东之间的代持合意；（2）隐名股东实际出资或继受取得股权的依据。
第一，关于显名股东与隐名股东之间的代持合意，最直接的体现就是书面代持协议，但实践中之所以发生纠纷，往往是因为双方没有签署书面代持协议、或协议内容有歧义、或同时签署了其他协议等。在此情形下，我们需要进一步关注显名股东与隐名股东是否就股权代持事宜进行磋商，审核双方所有的沟通往来，包括书面文件、微信记录、录音录像等，尽力还原事实经过。
第二，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第二十二条规定，当事人请求确认其享有股权，必须提供原始取得或继受取得股权的依据，以证明其取得股权的“对价”。隐名股东原始取得股东资格的证据可能包括：向公司/显名股东作出的出资承诺；向公司/显名股东银行账号汇款后银行出具的汇款回单；公司/显名股东出具的确认其已收到股东投资款的收据等。核查隐名股东对公司进行实际出资的原始凭证时要特别注意是否注明款项的具体性质和用途。此外，实践中还可能出现隐名股东或其指定方先向显名股东付款，再由显名股东向公司出资的情形，这种情况下应特别注意搜集隐名股东与显名股东或其他相关方之间关于款项的沟通记录，以完成隐名股东的举证责任。隐名股东继受取得股权的证据可能包括：股权转让合同、赠与合同、遗嘱、离婚判决书或调解书、夫妻财产分割协议等。继受取得股权的行为本身还可能受到优先购买权等规则的限制，办案初期搜集证据时，应尽可能全面询问相关情况并准备相应材料。
2.代持是否存在合理动机
在缺乏直接证据的情况下，代持是否存在合理动机是影响法官心证的重要因素。代持动机与代持的合法性、有效性问题紧密相连，是大多数案件中法官必然会关注到的问题。因此，我们在与客户沟通时，一定要确认股权代持的背景情况和动机。常见的股权代持动机包括：（1）隐名股东的身份不适合登记为股东；（2）隐名股东受到国家法律对某些行业准入限制或持股上限的限制；（3）公司的实际股东人数过多；（4）存在同业竞争、竞业禁止、关联交易回避等情形；（5）为隐匿财产，逃避债务、纠纷或法院强制执行；（6）为提高工商登记和股东会效率，便于集中管理；（7）存在公司历史遗留问题；（8）存在保护隐名股东个人隐私的需要；（9）试图规避融资担保限制等。值得注意的是，在确定委托关系前，客户可能不会轻易披露如此重要的信息，但如果我们熟悉各类代持的动机和场景，完全可能通过背景检索推断客户代持的动机，从而提前对是否有机会证成合法有效的代持关系作出预判，搭建诉讼思路并明确材料搜集方向，在与客户的沟通中赢得客户信任。
3.公司及其他股东是否实际认可
如果隐名股东实际行使股东权利，其身份已经得到公司及其他股东的认可，一定程度上也能够佐证其隐名股东的身份。对此，我们需要核查：（1）公司是否向隐名股东发送参加股东会会议的通知；（2）股东大会记录、股东会决议等文件中是否有能确定参与股东会、行使表决权人员的身份信息；（3）公司是否向隐名股东发送受领公司分红的通知；（4）公司是否向隐名股东发送年度财务会计报告；（5）显名股东是否按照隐名股东指示返还公司分红等收益（注意与借款等其他资金往来相区分）；（6）显名股东对股东会决议事项的表决及签署是否有隐名股东授权；（7）显名股东是否曾向隐名股东汇报公司经营情况或询问决策意见；（8）隐名股东是否在公司担任管理职务，或者不担任任何职务却直接参与公司经营决策；（9）公司及其余股东对于股权代持事项知情且认可的邮件、往来函件、短信及微信沟通记录等材料。
二、代持的效力：从主体、行业性质、意思表示等各方面考察是否存在效力瑕疵
如当事人之间确实存在代持关系，则需要进一步考察代持关系是否合法有效。通常情形下，影响代持关系效力的因素主要是隐名股东的特殊身份和投资企业的特殊性质，当然，其他可能导致效力瑕疵的情形也需要引起充分关注。案件代理工作中，律师首先需全面识别代持关系中的效力瑕疵，再对症下药搜集相关事实及司法裁判观点，从法律解释与适用上论证代持关系的效力。
1.审查隐名股东的身份及义务
在下列情形中，需要特别注意和研究隐名股东的身份或义务对代持效力的影响：（1）隐名股东为公务员、国家公职人员、在政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、军人、国有企业员工或领导干部等；（2）隐名股东为外籍人士或企业；（3）隐名股东在关联企业任职或负有禁止关联交易或竞业禁止的义务等；（4）隐名股东为股份合作制企业的个人股东等。
2.审查投资公司的性质和行业
如果投资公司属于银行、保险公司等金融机构，或涉及其他存在特定准入要求的行业，或为上市公司，也需要进一步研究相关监管规定和政策对代持协议效力的影响。目前，司法实践中已有相关案例认定上述情形中的代持协议无效。[1]
3.审查是否存在其他效力瑕疵
上述两类事由可能会造成代持关系出现效力瑕疵主要原因是涉嫌违反法律、行政法规的强制性规定，或可能损害国家和社会公共利益。司法实践中，对于合同效力的审查受到法律规定、行业调控方向及监管政策等各方面影响。法官对于各类法定无效情形的自由裁量权与解释空间，为相关代持协议效力的裁断留下了不确定性，但也让律师的代理工作大有可为。除此之外，我们仍需要关注代持关系是否存在其他效力瑕疵，主要包括是否涉嫌欺诈、胁迫、恶意串通损害第三人利益等情形，其中较为常见情形的是通过股权代持逃脱债务、避免离婚有关财产分割争议等。
三、法律后果：代持状态无法维系后，相关权益如何返还
当股权代持纠纷发生时，通常就意味着代持状态不可能再持续下去，势必需要考虑相关权益如何返还的问题，包括是否符合确认股东资格的条件以及应当返还的权益范围如何界定。
1.确认股东资格的条件
《公司法解释（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更登记股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该规定对于隐名股东确认股东资格的条件规定得较为明确，但我们仍需注意以下问题：
第一，实践中，对于如何把握“公司其他股东半数以上同意”存在争议。第一种观点认为该要件是指在诉讼程序中征得其他股东过半数的明示同意，第二种观点认为该要件的适用不应局限于诉讼程序中，如果半数以上其他股东均明知且认可隐名股东出资，即应认定实际出资人的股东身份。最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条虽予以明确，“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的”，亦可达到《公司法解释（三）》第二十四条的显名要求，但不排除地方法院仍采取保守的裁判方式，对于庭审之外的默示同意形式持保留谨慎态度。因此，确定诉讼方案时，律师一定要与客户沟通确认公司其他股东的态度，尽量在起诉时一并提供其他股东的书面说明；如不能提供，应提前搜集相关证据材料，包括隐名股东与公司及其他股东之间的往来函件、分配利润记录、指派人员参与公司经营管理或重大决策的证据等；否则，律师需要提示客户相应诉讼风险。
第二，上述《公司法解释（三）》的规定针对的是有限责任公司，股份公司尤其是上市公司股份代持应如何处理存在争议。确认股东资格要求半数以上股东同意的规则，来源于公司的人合性。[2]观点认为，公司的类型不影响代持关系和股东资格的确认，且股份公司人合性更弱，不应要求半数以上其他股东同意；亦有观点以公司是否为封闭型公司为区分标准，认为在隐名与显名股东权利义务关系这一问题上，非上市股份公司与有限责任公司不因公司形式的不同而存在差别；但也有观点坚持《公司法解释（三）》第二十四条的适用范围限制对股份公司隐名股东的股东资格确认造成了现实的适用障碍，尤其对于上市公司，允许隐名股东显名，可能会涉及上市公司实际控制人的变更，扰乱证券市场秩序等。因此，如果代理股份公司的隐名股东，我们需要提前检索管辖法院的相关类案，总结该法院及其上级法院的裁判规则。
第三，代持关系的效力瑕疵会对股东资格确认产生重大影响，如果代持协议本身存在无效、可撤销或法律上、事实上无法强制履行的情形，隐名股东均无法要求确认股东资格，只能要求返还相应的投资收益、赔偿损失等。
2.应返还的权益范围
通常情况下，就当事人应返还的权益范围，法院会按照代持协议约定或相关法律法规处理，但股权毕竟不同于一般财产，实践中也有一些特殊情况需要考虑。
第一，如果代持关系存在效力瑕疵或没有获得过半数股东同意，则可能需要根据具体情况确定应返还的投资收益。鉴于现行法律和司法解释均未明确股权代持无效的法律后果，司法实践也尚未形成统一的裁判规则，故律师需要特别关注管辖法院对这一问题的态度。实践中，法院通常会考量多种因素，比如显名股东在参与企业经营管理时是否已经从企业中获得了相应的报酬、隐名股东自己是否参与了管理、显名股东是否已从隐名股东处获得了相应报酬等，[3]并将原投资额和投资收益在双方之间进行合理分配。此外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第18条、第19条对于外资企业股权代持无效的处理方式有作较为详细的规定，其审理思路也可作为处理其他类型代持纠纷的参考。
第二，如果因代持协议无效给隐名股东带来损失，隐名股东可向显名股东主张赔偿。实务中，法院通常会审查双方对代持协议无效是否存在过错，例如是否因显名股东的原因导致代持协议无效，或者显名股东是否明知代持协议存在无效情形但仍与隐名股东签订。[4]当然，若隐名股东对代持协议无效亦有过错，则需自行承担部分损失。如果股权代持的时间跨度较大、公司经营情况复杂，我们也需要关注公司的历史沿革情况、公司历次分红、配股、增资、减资的情况、股权的价值变化情况，并确认显名股东是否也对公司进行了投资、显名股东是否未经授权独立参与公司经营决策。尤其当代持关系无效时，这些事实对于确认应返还的权益范围可能非常重要。
第三，如果显名股东已经擅自处分了代持股权，则需要进一步核实显名股东处分股权所获得的收益以及对隐名股东造成的损失。
因篇幅所限，本文仅提供了一份操作指引的框架，在具体运用过程中，大家完全可以根据自身的积累和办案情况进行充实、细化。例如，涉及代持无效的法律规范、司法案例、学术观点等均可以补充在指引的相应位置。同时，根据办案的需要，这份指引也可以帮助我们起草其他法律文件，例如与客户会谈的问题清单、补充材料清单、背景调查清单、法律研究报告、案例检索报告、庭审提纲、代理意见等均可以上述指引作为基础，进而提高办理同类案件的工作效率和质量，建立起独当一面和挑战更复杂案件的信心。
注释：
[1]如最高人民法院在（2017）最高法民申2454号案件明确表示，上市公司股权不得隐名代持。“公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。”据此，最高人民法院依据《合同法》第五十二条第四项，认定涉案代持协议因违反社会公共利益而无效。
又如（2017）最高法民终529号案件中，最高人民法院亦认为：代持协议“违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。”
[2]《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中也多次强调，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条采纳默示同意标准的法理基础是有限公司的人合性。
[3]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》第187页。
[4]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》第192页。
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