前 言 世界卫生组织于2020年1月将近期发生的新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件。病毒肆虐和疫情防控给社会经济秩序及各行各业带来了不小的冲击，交通运输、住宿餐饮、旅游等服务业首当其冲。疫情导致的返工延迟、地区封锁、海关清关等现实状况亦会给诸多工程项目及部分国际贸易商务合同的正常履行造成较大负面影响。本文试从与之相关的独立保函业务的一般情形出发，就新冠疫情对银行及非银行金融机构开立独立保函的影响进行相关法律研究和探讨。独立保函，通常指银行等金融机构作为开立人，应申请人（基础交易债务人）或第三方的指示，向受益人（基础交易的债权人）出具的书面担保函，当受益人于规定的有效期内向其提出索赔请求并提交符合索赔规定的单据时，开立人应无条件地向受益人承担第一性的付款责任。2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》赋予独立保函法律定义，将独立保函的开立主体限定于银行类与非银行类金融机构，排除其他机构、工商企业和个人出具独立保函，并充分尊重当事人意思自治，统一认可国际商事交易和国内商事交易中独立保函的效力。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。独立保函通常包含三层法律关系，申请人与受益人之间的基础合同关系，申请人与开立人之间委托开立独立保函的委托合同关系，以及开立人与受益人之间的独立保函关系，如存在反担保人，则反担保人与开立行之间成立反担保法律关系。独立保函具有抽象性、独立性、单据性、无条件性、不可撤销性、清偿债务第一性等法律特征。只要受益人提交的索赔单据符合保函条款的规定就可获得赔款。其中开立人付款义务的独立性和单据性表现为保函独立于债务人和受益人之间的基础交易、独立于申请人和开立人之间的委托合同以及其他合同。除法定欺诈事由外，开立人不得援引基础交易的任何抗辩。实务中，独立保函开立人承担受益人提交相符交单时第一性付款责任，开立人不审查基础交易履行情况。当下，法律职业群体在积极参与防疫的同时，兴起讨论新冠疫情是否构成民事合同履行中不可抗力事件的问题。根据《中华人民共和国合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次疫情应属于突发性新型传染病，符合不可预见、不能避免的条件，合同纠纷中如可证明系疫情影响直接导致相关合同不能履行，则能同时符合《合同法》上述规定的三个条件。笔者经相关检索发现，目前司法机关、仲裁机构、各法律从业者，倾向于将“疫情”认定为不可抗力事件，至少在一般情况下“疫情”存在被认定为不可抗力的空间。这也引发笔者对独立保函业务的相关思考，在当前疫情的特殊形势下，如基础合同因疫情影响出现无法履行的情况，受益人据此提出索赔，保函开立人能否直接援引不可抗力主张免责？笔者认为，仅援引不可抗力事件，不构成独立保函的免责事由。
独立保函作为金融信用工具，能在世界范围包括国内得到广泛应用，在于独立保函见索即付的制度价值，保函开立人承担受益人提交相符交单时第一性付款责任。金融信用的介入，改变了一般担保纠纷传统的违约证明及诉讼风险分配方式，付款责任和违约争议独立运行。开立人向受益人签发保函，并没有介入到申请人（债务人）与受益人（债权人）之间基础交易的法律关系中。开立人的付款义务仅取决于受益人提交的单据是否符合保函的约定，不审查基础交易履行情况，不受基础交易项下权利义务关系的影响。受益人在基础交易发生争议期间，提交符合保函约定的单据，即能够先从开立人处获得付款，债权人和债务人之间的争议另行解决，即“先赔付、后争议”，独立保函的独立性和跟单性是保障这一机制运行的基石。保函开立人不得以除保函以外的其他任何情形作为拒绝赔付的理由，包括出现不可抗力事件。开立人付款义务的独立性和单据性来源于开立人和申请人明确认可放弃基础交易项下的一切抗辩，但基础合同履行过程中出现的不可抗力事件，在具体情况下也可以作为开立人拒绝赔付有效抗辩的基础。《独立保函规定》第六条明确，仅在出现受益人欺诈情形时，可以作为法定的唯一例外情形对待。即欺诈例外可以打破独立保函的独立性。《独立保函规定》第十二条进一步将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。其中第十二条第五项规定的“受益人明显滥用付款请求权的其他情形”，是概括性的兜底条款。立法时规定上述兜底条款，是考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性。那么在基础合同履行过程中如出现不可抗力事件，在具体条件符合时，受益人提出索赔时构成独立保函欺诈，开立人可据此提出拒绝赔付。第二，不可抗力事件导致基础合同客观上不能履行，两者之间必须要有因果关系。第三，合同不能履行完全系因不可抗力导致，不存在债务人违约行为。第四，受益人了解基础合同履行过程中的上述情形，明知债务人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实，对其不享有保函索赔权是明知且清晰的。第五，受益人在明知基础合同因不可抗力无法履行的情况下，仍然坚持以债务人违约为由，要求开立人支付保函项下款项。以上条件均符合时，开立人可主张受益人缺乏诚实信用，属于滥用付款索赔权，构成独立保函欺诈。另需注意，上述分析是建立在我国的法律框架下。涉外保函还应考虑适用国家/地区的法中有关于不可抗力和保函欺诈的具体规定。以上是针对当前疫情下不可抗力事件对独立保函业务可能造成的影响所进行的粗浅分析。独立保函的法律特征和保函责任的“异常严厉性”，使得保函开立人不能仅仅援引不可抗力事件主张免责，而需以此为切入点证明构成保函欺诈例外。疫情肆虐，给国家、社会、众多家庭带来了灾难。除了响应国家号召和要求积极防疫外，对疫情引发的的专业问题进行思考、探索，准备相应的解决办法也是对未来国家经济恢复工作的贡献，愿寒冬早日结束，共盼春暖华夏。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。第六条 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。
开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
赵迪
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