Vol.600 谢晖：“可以适用习惯”的法教义学解释 | 习惯与法源
“可以适用习惯”的法教义学解释
作者：谢晖，中南大学特聘教授
原文发表于《现代法学》2018年第2期
为便于阅读略去本文脚注
感谢谢晖老师授权“法律思想”推送本文
内容摘要
如何理解“可以适用习惯”？这是个应当从法教义学视角论述的话题。法教义学追求法学解释的法律规范引导、裁判效果取向和法律体系化建构，它们分别是法教义学的前提、目的和方法。以此来衡量，则“可以适用习惯”这一法律规定中的“可以”、“适用”和“习惯”等具体词汇，都应得到符合法律原则和精神宗旨的、用以维护法律和裁判严肃性的、补强法律体系及其效力的教义学解释。本着这些法教义学的这些宗旨，本文尝试对“可以适用习惯”这个法定内容中的具体词汇予以解释
关键词
法教义学 可以 适用 习惯 司法
“可以适用习惯”这一处理民事交往中纠纷关系的重要规则，在世界不少国家的立法例和司法判例中，是一种早已约定成俗的制度事实，在我国古典法律传统中，也是重要的法律现象（无论在立法中的因俗而治，还是司法中的因俗而判，皆如此），甚至在清末以来、民国时期我国的历次民事立法活动中，它都得以贯彻。不过在中华人民共和国成立以来，传统习惯因为革故鼎新、“破旧立新”观念的深刻影响，无论在立法上，还是司法上，都大为受损。新近通过的《中华人民共和国民法总则》对在法律规定不完善时，“可以适用习惯”的重申，是对长期以来我国法律忽视习惯的立法矫正，它在总体上肯定了民事习惯在司法中的法源地位。这一规定，既可以在法社会学意义上进行本原性的探讨，也可以在法教义学上进行技术性探究。本文即取向后一视角，对“可以适用习惯”这一规定予以法教义学的解释。
K·巴特：《教会教义学》，何亚将等译，三联书店1998年版
一、法教义学的基础观念
1、宗教教义学与法律教义学
法教义学的词源源于教会（宗教）教义学。在基督教神学中，诚如刘小枫所言：
“教义学是基督教思想的教会性义理之学，阐释基督信理的内涵，它有别于圣经神学、伦理神学或历史神学；圣经神学讨论圣经文本中包含的基督信息；伦理神学讨论信仰基督者的个体和群体（教会）之行为规范；历史神学则关注对上帝之言的认信反思的历史性。
教义学的内涵直接来自于上帝的救恩行动所启示的所有信息，以基督教会的信经为基本论题。尼西亚信经述明：我信独一天主全能的父、独一主耶稣基督、圣灵、使徒所立独一圣而公之教会和复活与永生。教义学旨在从义理上阐明信经的这五项基本信义，因此有上帝论、基督论、圣灵论、教会论和救恩论。信经是最根本的教义，教义学是信经义理的阐释性论述。”
在伊斯兰世界，教义学则是围绕伊斯兰的基本教义展开的。对此，有人写道：
“伊斯兰教的基本教义就是：‘万物非主，唯有安拉（真主）；穆罕默德是安拉的使者’；《古兰经》是穆斯林行教、立法、处世的最高依据。伊斯兰教义学就是围绕与之有关问题的一门学问，是一门通过辩论、释疑去引导人们认识、确立伊斯兰教信仰的学问。它要求人们努力思考事物本质和人类本源，是关于穆斯林认识观、世界观、人生观的学问。它通过论证并说明宇宙万物为何存在而证实真主的独一性存在，真主的伟大属性、真主与人类的关系，真主的前定与人类的意志自由等问题。”
显然，伊斯兰世界的教义学与前述基督教教会教义学有明显的关联，两者都指向信仰之“信理”，所不同者，仅在于各自信理之内容。征引有关宗教教义学的论述，是要进一步说明法律教义学究竟是什么。这里首先须追问的是：源自宗教教义学的法教义学，与宗教教义学是何种关系？它是否是宗教教义学的简单照搬？
对第一个问题的回答是：两者间既有联系，也有区别。联系之处在于无论宗教教义学，还是法教义学，都出自对某种神圣物或经典文献的信仰，以及基于信仰的教义阐释。在一定意义上，法教义学是宗教教义学的派生学说，因为戒律或者律法本来是宗教教义的重要组成部分。即便是在信徒之间，也会有世俗交往和日用伦常的规范及纠纷预防问题，从而设定预防并解决冲突的规范，就是宗教教理的题中应有之义。对这些规范的解释，既是宗教教义学的内容，也是教法学的内容。
对第二个问题，可以这样作如下的回答：尽管两者间具有如上的事实勾连，但法教义学并非宗教教义学的简单照搬，因为一方面，近世以来，法教义学所面对的主要是世俗世界里人们交往行为的规范体系。即便在那些仍然实行政教合一的国家，在人民的主要交往方式上，已经摒弃了完全由教法支配的事实，法律的世俗化日益受人们关注。一种世俗化的法律，如何叫人们以神圣的心怀待之？这本身是法教义学必须处理的重要话题。
2、有关法律教义学的争论
行文至此，有必要梳理一下人们对法教义学究竟何为的论述。
考夫曼在批评、反思教义学和法教义学时指出：
“……教义学是‘对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程’，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性拷问，也总是在系统内部，并不触及现实的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它以不必要、‘纯理论’、甚至非科学为名，拒绝法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式时，危险便显示出来。”
虽然是反思和批判的文字，但在字里行间，不难发现在考夫曼心中，法教义学乃是在法律体系内部观察、总结、评述法律的学术思想。或许是这样的理解，误致人们一般将法教义学等同于或者类同于法律解释学：“法教义学在发展的过程中与解释学始终有着极为密切的关联。在历史上，解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。因此，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。”但是，如同任何一种学术思想一样，法教义学并非凝滞不变的。特别随着法律与社会互动关系的愈益紧密，跨国的经济贸易、文化交流和政治互动的日渐繁荣，以及哲学思潮所提供的全新的解释立场——哲学解释学以及主体间商谈、对话理论的影响，都导致了法教义学从机械的、“科学的”、追求体系性全能作用的视域开始挪移，而转向一种适度开放的、批判的路向。用诺依曼的话说，这种转变表现在如下的事实中：
“法律教义学的任务不是对预设的法进行创造性的具体化，而是去认识预设的法”；
“随着法律教义学论证转向结果导向立场，法的自主性受到很大的威胁。因为受导于所希望的结果的法律塑造，是政治的事情，对结果的评价（也）是道德的事情。”
法教义学的学理变迁，导致了人们在学术论争中究竟选择何种法教义学作为其理论论证之基准的困难。在近年我国法学界有关“社科法学”和“法教义学”的学术研讨中，究竟需要取法何种法教义学，或者如何理解法教义学？是在法律解释、法律评注意义上理解之，还是在上述基础上，引入必要的事实判断和价值判断，在法教义学中为“社会科学”方法的运用留出必要的空间？这些问题，皆约略表明学界对法教义学理解立场的不同——究竟是依循封闭的立场，还是以某种开放的立场对待之？对此，我赞同雷磊的如下论述：
“今天的法教义学者早已不再认为法律体系是个闭合的系统，也承认规范时常出现空缺、矛盾、言不及义、言过其义等缺陷，这些都需要根据特定方法加以弥补，弥补时运用经验知识与价值判断不仅需要，而且必要。所以，法教义学并非不关注经验知识和价值判断，而是致力于将它们‘教义化’和‘类型化’，以便省却今后裁判的论证负担。教义当然并非绝对，它保留了在特殊案情中被新知识和新评价所挑战的可能。所以，将社会科学带进法教义学的领域，无论就理论模式或社会事实样态而言都是可能的。20世纪初自由法运动的先驱、德国法学家康特罗维茨早就一语道破：‘没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的。’”
3、法教义学的含义及基础观念
由此可见，法教义学是以一国法律规范和法律体系为前提，尊重法律的内在意义，把社会事实以及价值判断等结构在法律内部予以阐释的学术事业。显然，这一学术事业的前提和研究对象，是对一国既定法律体系之尊重，以及和制定法律体系相关的判例之关注。在此意义上，法教义学不能不关注对现行法律规定及其判例的解释、评注和评论。即法教义学研究的基本对象是以法律规范为核心的“制度事实”。应当说，这是法教义学得以展开的第一个要素，即规范引导的前提要素。然而，法教义学之规范解释、判例分析以及规范与判例评注，不是为了解释而解释，为了评注而评注，而是为了给司法裁判开发案件解决的心智。因此，无论是既往的法教义学，还是业已发生了变化的现下的法教义学，都必须对案件事实予以开放。不对案件事实开放，意味着它无法被带入到司法实践中去，无法为司法实践提供智慧支持。可见，对案件事实开放，并为司法实践提供学术智慧的支持，这是法教义学得以展开的第二个要素，即效果取向的目的要素。与此同时，尽人皆知，面对既定的、稳定的规范体系，多变的社会事实只能在其中获得近似的解释，而不能、也不可能毫厘不差地被安顿在这一规范体系中。更何况即使既定的规范体系及其裁判成果等制度事实，其内部并不是完全逻辑自洽的、严丝合缝的规则体系，而是照样存在意义模糊、意义冲突和意义缺漏的相对完备的体系。这样一来，法教义学就肩负了通过法律解释和法律评注，如何弥合案件事实与法律规范间冲突的任务以及，如何补救法律意义模糊、冲突和缺漏的任务。这一任务的完成，不是通过对法律意义的裁剪，以使其契合案件事实或社会事实，而是仍然坚信法律体系的价值和力量，把与规范相冲突的案件事实以及相互冲突的案件（社会）事实代入到法律的逻辑体系中，以法律规范来结构案件（社会）事实，而不是相反，以案件（社会）事实去结构、改变法律规范。从而，实现法律体系面对复杂、疑难个案时的互恰性和融贯性。这是法教义学得以展开的第三个要素，即体系化建构的方法要素。
如上三个方面，可以认为是法教义学的三个基础观念。这三个基础观念，在另一视角也说明法教义学应排除的三种情形：如果一种法学学说的前提不是立基于既定的法律、判例等制度事实，而是立足于其他社会规范，则这样的法学学说并非法教义学；如果一种法学学说的目的不是为司法提供智力支持，不是寻求更为妥当且合法的司法裁判效果，而是为政治批判、社会批判、法律批判以及寻求更为理想的制度陈设做准备，或者是为某些代替性纠纷解决方案做理论准备，那么，这样的法学也不是法教义学；如果一种法学在方法上，只能实现把法律结构在社会——政治、经济、文化事实中，结构在纷繁复杂、日见其变的社会关系和案件事实中，以事实解构法律，而不是以法律结构事实，那么，这样的法学，更不是法教义学。所以，一方面，要强调法教义学向司法实践、向社会事实以及向价值衡量的开放，但另一方面，也须强调这一开放，乃是基于维系、补强并确保法律体系完整性的学术开放，而非破坏、解构这一体系完整性的开放。
对某一法律规定的法教义学解释，正是基于如上的知识前提或基础观念而展开的。同理，笔者在本文中对“可以适用习惯”的法教义学解释，也将基于上述理念而展开。具体说来，下文除了对“可以适用习惯”中的“可以”、“适用”、“习惯”等就字面意义展开是非查究之外，还就这一规定其他相关问题展开法教义学的论述。
二、“可以适用习惯”中的“可以”
1、“可以”在法律上的规范意义
“可以”是“可以适用习惯”的规范指向，它决定着习惯适用的方式，也决定着适用习惯的规范内容。表面看来，“可以”这一词汇，是日常生活中最常见的词汇之一，因为只要人们在交往行为中有所选择，就存在“可以”的选择事项。同时，在法律上，这也是一个相当常见的规范词或助动词。所谓规范词，是指法律中对交往行为中人们的行为方式和方向能够以明确指向的词汇。虽然这类词汇不具体地、直接地指向某一权利或义务，但其决定或规范着人们行为的具体方向，并最终决定着交往行为中人们权利与义务、权力与责任的内容。
不无遗憾的是：这样一个重要的词汇，在我国几部重要的辞书中都不曾专门设立词条。只是在《现代汉语词典》中，为“可以”单列了助动词和形容词两个词条，其基本释义是：
“【可以】助动词，①表示可能或能够……②表示许可……”；
“【可以】形①好；不坏；过得去……②厉害……”
显然，根据如上对“可以的”意义解释，只有作为助动词的“可以”与法律作为规范词的“可以”具有意义相关性。即当“可以”一词在法律中使用时，是作为助动词、而不是作为形容词使用的。那么，何谓助动词？这似乎是个汉语语法常识，但重温常识，有助于我们进一步阐释法律中的“可以”的意义。
“【助动词】名，动词的附类，表示可能、应该、必须、愿望等意思，如‘能、会、可以、可能、该、应该、得、要、肯、敢、愿意’。助动词通常用在动词或形容词前面。”
助动词在动词前面，一般表达人们行为的方向，用在形容词前面，一般表达人们内心的或行为的愿望。众所周知，法律的调整对象，不是直指人们的心理愿望，而是人们的实际行为。即便对人们心理愿望的调整，也一定是代入到人们行为之中的，不能经由人们的行为予以推论或验证的心理愿望，即便在法律上强调要保护之，在实践中也没有实在意义。可见，助动词在运用于法律规定中时，表达的不是剥离了人们行为的纯粹心理愿望，而是表达为人们行为的愿望。这种愿望，可径直称为行为。所以，离开了对行为的调整，无论何种助动词在法律中的运用，都失却了其应有的规范意义。那么，如何理解“可以”的法律规范意义？对此，相关的研究可谓凤毛麟角，只有喻中对此做过比较系统的研究。他指出：
“虽然，‘可以’作为一个日常生活中的词语，使用的范围很广，出现的频率也很高，其含义也非常丰富……但是，在成文法或法律文本这个特定的语境中，‘可以’一词的最主要的意义就是授权。通过‘可以’一词引导的法律规则主要就是授权规则。由‘可以’一词着手，深入挖掘其法理意义，就是在探寻授权性法律规则的奥秘。”
暂且不去论述何谓授权规则，这里将继续探讨作为助动词的“可以”所蕴含的具体规范意义。一般说来，“可以”的规范意义在于选择。一旦一种行为方式藉由“可以”来导出，意味着人们在行为选择上“可以”这样，也“可以”那样。以“可以适用习惯”为例，其规范指向的选择性决定了在司法中，法官在法律没有规定的情形下，既“可以”适用习惯，也“可以”不适用习惯。这两个方面的统一，构成了“可以”的完整规范意义。具体说来：
“可以”适用习惯自然不难理解，既然“可以”所标明的是法律授权，那就意味着适用习惯就是适用者在条件具备时的权利或权力。通过“可以”的授权，可以被二分为两种，其一是授予人们权利，其行使主体只能是公民或法人，即所谓“私权主体”。其二是授予人们以权力，其行使主体只能是“公权主体”。相关具体论述，我将在后文中予以展开。这里要强调的是，无论是授予权利，还是授予权力，都意味着通过“可以”接受授权的主体，因之在交往行为中获得了选择的资格。即人们据之获得了这样的行为模式：“既可……也可”、“既可以是……也可以否”，从而获得了行为的选择性和自由。尽管权利选择的结果和权力选择的结果有很大不同，权利选择未必一定连带对等的（但是对应的）义务，但权力选择必然意味着对等的责任，因此，权利选择和义务之间是一种“对应互助”的关系，在数量上未必是正比关系的，而权力和责任之间却是一种“一体两面”的关系，在数量上应是正比关系。权利和权力各自选择结果的不同，不影响“可以”作为一个规范词的大体意涵，不影响由它所引导的行为模式一定是选择性的行为模式这一结论之成立。由此，就不难理解“可以适用习惯”这一规定的规范意义：对适用者而言，是否适用习惯，即便符合该规范的前提性规定，在行为模式上也是可选择的，即适用者 “既可适用习惯，也可不适用习惯”。
2、“可以”反对“应当（该）”
初步弄清了作为助动词的“可以”在法律体系中的规范指向，即这个词的规范可能性，则进一步的话题是，为了突出“可以”的上述特征，有必要比较它与法律中其它常见的助动词之规范指向的区别。法律中常用的助动词很多，除了“可以”之外，还有诸如“应当（该）”、“必须”、“不得”、“视为”、“但”、“有”等等，这些词汇，如果借用中国古人有关“律母”的说法，完全可将其转译为当下更容易接受的词汇：“法眼”。只是这样的词汇在法律中较多，不可能在此一一拿来和“可以”做比较。因此，本文仅就“应当（该）”和“不得”这两个在法律中更为常见的助动词——规范词做些比较，以说明“可以”的规范指向。
应当（该）作为法律中运用甚多的助动词，其给人们的规范指向是义务，即按照应当（该）的规范指向，人们不能按照自我意愿，选择某种行为（作为或不作为），而只能选择作为。因此，“应当”的规范指向，对行为人而言明显具有强制性，而不是任意性。由它所导引的行为模式，不是“既可……也可”，而是“只可……不可”，它要求行为人强制性作为，而不能不作为。因此，无论在道德视角，还是在法律视角，“应当”都和义务相关联：
就前者而言，有学者指出：
“在道德领域中，义务的概念和‘应当’的概念是一致的。成为某人道德义务的行为只不过是他根据道德规范所应当遵守的行为而已。”
就后者而言，也有学者指出：
“……法律文本中的‘应当’就是指法律对特定情境中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的指示，并且，这种指示虽然往往诉诸行为人的主观认同，但并不以行为人的主观认同为要件”；
“……‘应当’表示的是一种义务指令……用‘应当’表示规范所设定的条件与后果之间的逻辑关联的法律规范属于义务性法律规范。也就是说，‘应当’表示的是该法律规范所针对的行为人及相关行为之间存在一种确定而理所当然的关系。”
这个结论，恰当地阐明了法律中“应当”作为助动词出现时的规范指向：它只指向行为人行为的确定性，而不指向行为人行为的选择性，因此，如前所言，“只可……不可”、“只能……不能”、“理当……不当”是这一规范指向的基本句式。不论用何种词汇表述，在这种句式中，都呈现、内蕴或包含着显性和隐性两种不同的、意涵相反的行为规范：其中在显性层面是一个指令。按照这个指令，人们获得了一个作为的义务。而在隐性层面，是一个禁令。按照这个禁令，行为人获得了一种不作为的义务。在这个意义上，任何一个“应当”的背后，都隐含着一个“不得”。例如，“监护人应当履行监护职责”的背后，必然隐含着“监护人不得拒绝履行监护职责”。这样说来，在法律中，“应当”似乎内含命令和强制的必然性，但在有些学者看来，与其说“应当”是命令和强制的规范表达，不如说它只表明必然性，因为只有如此，“应当”才具有事实、逻辑和价值的正当性，否则，“应当”只是暴力的代名词。
“命令与强制无法作为应为的理由，其取得义务性格仅仅就在于，当其是以价值为基础而存在时。换句话说，法条基本结构非是一种命令，而是一规范（当为），命令是为实现在规范内所包含的价值之手段。”
毫无疑问，“应当”符合事实、逻辑和价值，乃是其义务有效性的前提，一如“可以”符合事实、逻辑和价值，乃是其权利有效性的前提一样。因此，在法学界，法律“强制力”观念越来越弱化。但即便如此，法律一旦离开命令和强制力，则其现实效力（实效）将大打折扣。事实上，我们可以把命令和强制力一分为二，其一是词（应当）本身具有的指令、命令或强制性；其二是保障词（应当）从纸上变成行动的指令、命令或强制性。后者又可一分为二，即一方面，“应当”作为社会主体的内心指令与自我强制（内在命令或道德律令）；另一方面，一旦“应当”无法呈显为人们的内心指令，无法实现行为人根据内心指令的自我强制，那么，权利人及公权主体根据“应当”所采取的外部指令和强制。
总之，“应当”和“可以”作为助动词，是两个逻辑指向和事实指向完全不同的词汇。这种不同指向意味着：两者在法律内部也引导着完全不同的两种法律规范，前者指向法律义务，后者授予法律权利（或权力），因此，“可以”自然反对“应当”。这意味着对“可以适用习惯”这一规定，法律适用者绝不能移义为“应当”适用习惯。这看似一个杞人忧天的担心，但在我国司法实践中，却常出现因为实情或习惯的考量，而对司法降格以求的现象，这特别表现在以用调解这类“低级司法”来替代裁判这种“高级司法”的举措上。
3、“可以”反对“不得”
在法律中常见的助动词中，“不得”是一个很独特的词汇。“不得”和“应当（该）”一样，它们所引导的规范都属于法律义务的范畴。问题是，两者各自所引导的法律义务在行为方式上是完全相反的。如果说，“应当（该）”所引导的是作为的话，那么，“不得”所引导的是不作为。众所周知，在日常生活中，作为即行为，不作为即不行为。作为无论在日常生活中，还是在法律中，都是“意义行为”，而不作为在日常生活中，经常是“无意义”的，甚至不被作为行为方式来看待。但在法律中，只要提到不作为，它就当然获得了“意义”，因此，必然是“意义行为”。这种“意义”表现在两个方面：如果法律规定“不得”而遵循之不作为，就获得合法的法律“意义”，其后果是获得法律之保障；如果法律规定“应当（该）”而违背之不作为，则获得违法的法律“意义”，其后果是必须接受法律之惩罚。
可见，不作为在法律上有两种意义，一种是隐示在“应当（该）”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受制裁或惩罚；另一种是显示在“不得”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受肯定和保障。这也表明，“不得”和“应当（该）”一样，也内含两个层面的法律意义：其一是明示的，即根据、遵守“不得”之要求，从而必然获得法律肯定和保护的不作为；其二是隐示的，即漠视、违反“不得”之要求，从而必然遭致法律否定和制裁的作为。从根本上说，“不得”所引导的是禁止性法律规范所要求的行为模式，是不作为。但在这一含义当中，自然隐含了一旦违反不作为的要求，就必须受制裁的结果。所以，有学者在谈到“不得”时这样写道：
“我们把法律规范中对行为模式作出限制的虚词‘不得’，视为禁止性法律规范的主要模态词，或者如法律语言专家所言的，是把它视为‘规范词’来看待的”；
“尽管禁止性法律规范可以有……多种多样的表达方式，然而一般地讲，在‘立法者正是在这些重要的基本原则规范上，倾向于用朴实的直陈式表示规范性的当为内容’。而那些直接申明主体‘不得为’某种行为的表述方式无疑属于这种最朴实的表达。而且，统计数字也表明，在法律规范中，也是以这一类表达方式占据优势地位。法律规范一般以人的行为为规制对象，所以，把发出行为的人作为规范语句的主词并进而逻辑地以‘不得为’表达出法律的规范目的，应是最为简洁直朴的表达方式。因此，这种表达方式在禁止性规范的所有表达方式中占据主导地位是理所当然的。”
显然，“不得”所表达的是禁令，可谓是典型的命令。在很大程度上，法律不是“应当（该）”的产物，也不是“可以”的产物，而是“不得”这种禁令或者禁忌的产物。所以，法律和法学发生的源头、背景就是“不得”，就是“禁忌”。在这个意义上也可以讲，没有禁忌，也就没有法律。禁忌，就是史前人类的法律，或者至少是法律之源头：
“禁忌者，如佛洛依德所言，其始非宗教上之戒律，非道德上之训诫，亦本非法律上之禁令。盖基于生存法则之本能的防害作用，或由迷信而扩张，或由认识其效用而被利用。彼此之后，其由于宗教威权之预言家、高僧、祭司等，则为宗教上之戒律；其由于社会威权之长老、圣贤等，则为道德上之训诫；其由于政治威权之酋长、国王等，则为法律上之禁令。而因宗教、德教、法律三大规范中，禁忌本为信仰规范，最初为宗教上之戒律，至后分化为德教之训诫、及国家之法律之集合。”
“……法从根本上讲，实质上是一种规范模式或文化形态，而世间一切规范的总源头都来源于禁忌。因此分析法的源头必须从禁忌入手。‘禁忌成为原始社会唯一的社会约束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。’”
“人类学、考古学、历史学研究表明，随着人类的进化和人类文明的产生，在人类的生活中很早就出现我们今天用‘义务’一词来表示的对人的行为加以约束的观念和规则。现代人类学家的著作中通常将人类早期文明这种观念和规则称为‘禁忌’。”
征引这么多学者对禁忌与法律关系之看法，依然是为了说明“不得”作为命令、作为禁止性义务在法律中的原生特征。对这种命令的内在化、自觉化循守，乃是法律内化或者德化的表达方式。凡此种种都说明，“可以”和“不得”的关系，恰如“可以”和“应当（该）”的关系一样，都可谓是反对关系——“可以”反对“不得”。按此标准，尽管“可以适用习惯”具有适用（作为）和不适用（不作为）的选择性，但其后者不能被转义为“不得适用”，而是“可以适用”这一规范指向中所内含的选择方向之一。故“可以”必然反对“不得”。
喻中：《论授权规则——以“可以”一词为视角》，山东人民出版社2008年版
三、“可以适用习惯”中的“适用”
1、“适用”，一个比较法的检讨
《中华人民共和国民法总则》第一章第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”我们知道，类似的规定，在奉行民事法律成文化的许多国家的立法例中都存在，但这种通过立法赋予习惯以附条件的效力之做法，其“适用”的主体究竟是谁？是所有法律主体、国家公权主体、社会纠纷解决主体还是仅仅指向法院和法官？这在各国的立法例中，并没有统一的规定，同时，在上引我国“民法总则”的规定中，也没有直接申明“可以适用习惯”的主体是什么，而仅强调“处理民事解纷”。那么，究竟如何理解这里的“适用”，特别是如何理解这里的“适用”场合与主体？显然，这并非无关紧要的问题，如何理解之，不仅关涉“适用”主体，而且决定着适用习惯的效力范围。为了阐明这一问题，不妨首先站在比较法或规范比较的立场上，罗列一下在此问题上世界主要国家和地区的立法例或具体法律规定。
在民法典中首开习惯适用的“瑞士民法典”开宗明义在第一条第二、三款就这样规定：
“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”；
“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例”。
“日本民法典”则把相关规定置于第四章“法律行为中”，其九十二条规定：
“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯”。
我国台湾地区民法典也于其第一章“法例”第一条和第二条分别规定：
“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；
“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
近20多年来，一些新生的民法典中也有类似规定，如1994年制定的“俄罗斯联邦民法典”第5条规定：
“1、在经营活动的某一领域形成并广泛适用、立法并未作规定的行为规则，不论它是否在某个文件中固定下来，均被认为是交易习惯。
2、与相应关系参加者必须执行的立法规定或合同相抵触的交易习惯，不得适用。”
而在2005年制定的《越南社会主义共和国民法典》，其第3条就是对“适用习惯、相似的法律规定”的专门规定：
“在法律无规定且当事人无约定的情形，可以适用习惯；若无习惯，则适用相似的法律规定。习惯和相似的法律规定不得与本法典规定的原则相抵触。”
从如上所引的法律规定中，可以发现，一方面，强调民事法律成文化的国家，一般都赋予习惯以一定的法律效力，或者直接授权可以适用习惯，只是习惯在民事法律中的地位明显有强有弱。另一方面，各国立法例对适用习惯的规定又有所不同。特别对适用习惯的主体及其场域，规定明显有别。具体说来，在这方面有如下三种不同的规定：
其一是明确的规定，即适用习惯的主体及行为，就是法官及其裁判行为。如“瑞士民法典”的规定。这样的规定，简单明了，并没有为人们进一步的解释留下什么空间。人们一看法律的规定，就一目了然地知晓其适用习惯的主体是什么，也知道习惯在什么场合“可以适用”。因此，面对这样的规定，做教义学解释就多此一举。如果对它进行解释，也只能属于“适用习惯”的合法性解释。显然，这样的解释超出了教义学解释的范畴。
其二是模糊的规定，即虽然规定了“适用”（我国台湾“民法典”、“俄罗斯民法典”、“越南民法典”）、“依”（我国“台湾民法典”、“日本民法典”）或“从”（“日本民法典”）习惯的内容，但并没有具体规定由何主体，在什么场合才可以“适用”或“依”、“从”习惯的问题。这样的规定，所指既然是模糊的、发散的，也就给人们留下了解释“适用习惯”之主体（谁适用？）与场合（何种行为中适用？）的余地。显然，这为法律教义学在该问题上留下了难题，当然，也为其在该问题上的创造开放了广阔的空间。
其三是场合明晰，但主体模糊的规定。这即是我国“民法总则”的相关规定。尽管该法所规定的适用习惯的场合是“处理民事纠纷”，但究竟是谁处理民事纠纷？其并不像“瑞士民法典”的规定那样清晰明了，从而，该规定仍然为“可以适用习惯”的具体运用留下了解释的空间——这一规定中所谓“处理民事纠纷”，究竟是指谁处理民事纠纷？能否从这一规定中当然地推出该规定所指的就是通过司法“处理民事纠纷”，从而“可以适用习惯”的主体就是法院和法官？如果不能得出这样的结论，那又如何理解“可以适用习惯”的主体？就这些问题，下文笔者将从两方面继续予以阐述。
2、关于“适用习惯”之场合与主体的几种设想
对我国“民法总则”所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”这一规定之“适用主体”的理解，理应结合我国“处理民事纠纷”的方式予以阐释。众所周知，在我国，自来“处理民事纠纷”，采取的是多元处理机制。举凡民间调解、社会权威裁断、准自治机构（居委会、村委会）调解、国家行政机构、特别是国家基层行政机构出面协调、调解、裁断，各级法院出面对民事纠纷的调解和裁判等等，皆属于“处理民事纠纷”的方式。这种情形，被人们称之为“多元化纠纷解决机制”。其中法院处理民事纠纷，被称为“正式解决”；而民事纠纷的其它处理机制，则被称之为“非诉讼纠纷解决机制”或者“代替性纠纷解决机制”。学者们在界定相关概念时，其制度依凭主要是源自美国的“ADR”。如范瑜就强调：
“代替性纠纷解决方式，即英文Alternative Dispute Resolution（缩写ADR）的意译。这一概念既可以根据字面意义译为‘代替性（或替代性、选择性）纠纷解决方式’，亦可根据其实质意义译为‘审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式’或‘非诉讼纠纷解决方式’、‘法院外纠纷解决方式’等。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼解决方式或机制的总称”；
“一般而言，代替性纠纷解决方式的概念强调的是与法院的（民事）诉讼程序（或判决）的区别与联系，对其界定通常是根据如下几个要素：
首先，代替性（替代性），是指对法院审判或判决的代替……
其次，选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础……
最后，解决纠纷，是ADR的基本功能。无论何种形式的ADR，都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动，以及行政机关的附带性纠纷解决工作。同时，以解决当事人双方纠纷为目的的ADR，也不同于纵向的、单方面的问题解决（如信访、申诉等）……”
这表明，民事纠纷的多元处理机制，或者代替解决机制，不仅在我国长期存在，而且也风行于当代世界各国。特别是在美国，诉讼外的纠纷解决——和解、调解、仲裁、微型审判、法院附设调解等，已经成为行政争议和民事纠纷解决的主要方式，仅就调解而言，“上世纪90年代在美国……大多数行政争议和民事纠纷都通过调解方式解决，分别达到60%和90%以上”；再如和解，“起诉到法院的纠纷，在立案阶段就有约96%和解了。”这既说明代替性解决纠纷普遍适用性，特别是在解决民事纠纷中的普遍适用性，也说明在我国理解和解释“解决民事纠纷……可以适用习惯”的复杂性。
毋庸讳言，尽管民事纠纷的多元处理机制在我国早已形成传统，并且至今仍然强调“三调”：人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”，但是——
一方面，我们对这些既有制度的概念化总结很不够。概念化思维，是人类面对纷繁复杂的事物时，把其类型化、一般化、普遍化和静态化的思维过程。它意味着人们面对这些事物，克服了“日用而不知”的局面，不仅“知其然”，而且“知其所以然”，因此，概念化思维乃是人类生活从现象进入本质的思维过程，是人类思维的一种高级状态。不能以此种思维将日常生活中存在的纷繁复杂的事物做概念化处理，就意味着日常生活永远处于感性经验状态，而不是理性逻辑状态。有学者指出：
“这种哲学思维方式的特点是：（1）普遍化或一般化（universalizing or generalizing）。这是几乎所有对‘（狭义）概念’的定义或说明所肯定的。概念不是用来把握具体的事物的思维方式，它是概括了一类事物的共通点的观念……因此，概念化思维从根本上就忽视文化的、生活的‘特殊状态’，而寻找可普遍化的哲理、真理”；
“（2）静态化。通过概念来把握共相，而且相信它把捉到的是某一类事物的本质，或有身份鉴别力的共通点，于是这本质就被相信具有不变的含义，是一个完全静态的观念存在。具体的现象可以变化，但这本质自身却不会变。于是，哲学家们相信，这通过概念化得到的本质，为人类的理性思维提供了稳靠的、坚固的基础，是能够打入逻辑‘基岩’的思维之桩，与文学、诗歌中用来表达感情和想象的具体观念和语言从本质上就不同。”
可见，不能将既存的制度事实，无论是作为正式制度存在的三大调解，还是作为非正式制度存在的民间调解通过概念化方式予以总结、提升，这种制度就只能是经验意义上的，是很难被理性所把握的。这也是人们习用ADR来图解我国民事纠纷之代替性解决方式的缘由。
另一方面，用外来的概念图式来解释我国的代替性纠纷解决，又不能完全“失格”，因为一来我国的代替性纠纷解决，既有作为正式制度规定的，如三大调解，但这种正式制度所规定的，又不是在社会自治基础之上所长成的自治解决机制，而是国家（官方）有意安排的结果，因此，与上述代替性纠纷解决的概念及其特征明显不符。二来在正式制度之外，我国的代替性解决纠纷，还有非正式制度意义上的。这无论在城市，还是乡村都存在，如邻里劝和、师长（或长辈）促和、第三人协调、权威（地方长老、贤明、大德望）调解、神明裁判等等，都在日常的民事纠纷解决中发挥着重要作用。
就上述我国代替性纠纷解决的方式而言，它们和“适用习惯”之间的关系皆息息相关，它们行使的主体，也会是“适用习惯”的主体（但是否是“民法总则”有关“可以适用习惯”的主体，则另当别论，详见我在下文中的分析）。无论是“三大调解”这种正式制度，还是多种多样的民间调解这类非正式制度，解决民事纠纷的基本方式，每每是以做两造的思想工作为前提，以国家有关时事政策、社会风尚、地方习惯为根据，以“将心比心”的情感感化为手法，而动之以情、晓之以理。所以，所有代替性解决纠纷方式，都强调“天理、人情、国法”的结合。而在这三者中，尤以人情为要。所谓人情，不仅是内蕴于人们心底的慈悲、怜悯之心，而且更是外在于人们交往行为中的日常之情、日常之理。这种日常之情、日常之理的规范化形式，就是所谓习惯。尽管习惯多种多样，在不同地区、不同时期迥然有别，且习惯的内容良莠不齐，但在代替性纠纷解决机制中，如果罔顾之、公开否定之或者规避之而不适用，代替性纠纷解决就难以收到可接受的、代替的效果。
那么，这是否意味着凡是从事代替性纠纷解决的主体，都是我国“民法通则”所规定的“适用习惯”的主体？自表面看来，这种理解似乎并不为过，因为无论作为非正式制度的民间纠纷处理机制、甚至“私力救济”的处理方式，还是作为正式制度的人民调解、行政调解和司法调解，都毫无例外要关注并运用习惯。这是由于通过这些方式处理纠纷，其基本目的不是为了判断是非，这与刑事司法必须首先判断是非，再来裁判案件的一般要求有差距。在日常的民事纠纷中，固然每一例案件都有是非之分，但即使完全能判定是非的案件，未必能据此是非妥当地处理矛盾，平息纠纷，让两造对处理结果心悦诚服地予以接受。因此，在一定意义上平息矛盾，获得两造对案件解决的接受，很多时候就比判断是非本身更为紧要和重要。代替性纠纷解决机制，之所以更看重运用习惯解决纠纷，反而对法定的正当程序、具体规定未必特别在意，问题就出自平息矛盾、获得两造接受的需要上。
在上述视角上，显然代替性纠纷对习惯的关注和适用，具有一定必然性。特别在我国的代替性纠纷解决机制中，来自社会的、具有一定自治性质的非正式制度的纠纷解决机制，因为没有专门的正式规范可循，因此，更注重包括习惯在内的非正式规范的运用。像邻里劝和、家长（长老、贤人）裁断、师长促和以及神明裁判（如起誓）等纠纷解决方式，反倒国家法律在其中的用场不大。而来自国家的、规范的、但明显具有官方安排性质的人民调解、行政调解和司法调解，虽然表明上有很多规范性文件做支撑，但只要涉及到具体案件，取得对两造都有说服力的调解的可接受效果，就不能纯粹依赖相关规定，而同时也必须依赖包括习惯在内的非正式规范以解决纠纷。这样看来，不同类型的代替性纠纷解决主体，都是或可能是“适用习惯”的主体。这样一来，“民法总则”还有没有必要做出“处理民事纠纷……可以适用习惯”的规定？进言之，这一规定之“适用”所指的场合及主体，是否包含前文提及的代替性纠纷解决之场合及主体？对此，还需要进一步做出教义学的厘定和阐释。
3、司法中心主义的适用立场
通过上文可见，在我国的民事纠纷解决中，“适用习惯”的场合及主体明显地是多元的。但在我看来，我国“民法总则”所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”的适用场合和适用主体，未必就囊括了以上所有的民事纠纷处理场合和处理主体。为什么这样说？总的说来，“民法总则”作为我国未来民法典的总规定，既须遵循法律制定的一般功能，更应关注法律制定的特殊功能。就一般功能而言，法律是预设性的、日常性的，它针对所有具有意义的人类行为（权利行为和义务行为），故其规范内容当是行为（调整）规则。就特殊功能而言，法律是跟进性的、判准性的，它适用于人类行为出现纠纷，需要解决时，故其规范内容当是裁判规范。那么，何谓行为（调整）规则？何谓裁判规范？
对此，埃利希在论述“作为行为规则的法”和“裁判规范”这两个问题时分别写道：
“从法官的观点出发，法是法官据以必须对呈现在他面前的法律争议进行裁决的规则。而根据目前特别是在德国法学中流行的定义，法似乎是人类行为的规则。人类行为的规则和法官据以裁决争议的规则可能是大不相同的两回事，因为人类确实并不总是依照适用于其纠纷裁决的规则来行为的”；
“裁判规范像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只为法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则。因此，就裁判规范是一种法律规范而言，它表现为一种特殊种类的法律规范，区别于包含一般行为规则的法律规范。”
尽管埃利希并没有定义何谓行为（调整）规则，何谓裁判规则，并且裁判规则与行为规则之间具有一定的种属关系，但即便如此，他还是在此明确了行为规则和裁判规则的区别——两者是两码事，行为规则是针对所有社会主体的，而裁判规则除了针对社会主体之外，主要是针对裁判主体——法院和法官的；行为规则是属概念、大概念，而裁判规则是种概念、小概念；裁判规则应属于行为规则，但行为规则未必是裁判规则。那么，国家法究竟主要是行为规则还是裁判规则？对此，还是借埃利希的主张以说明。他在谈到国法作用的途径时，指出了两个路向：其一是通过裁判规范，其二是通过“干预规范”。即国法或者是裁判规范，或者是“干预规范”。在这两者中，无论在民事领域还是刑事领域，裁判规范都起主导作用：
“尽管国家的裁判规范和国家的干预规范并非总是以制定法为基础的，但这种情形仍是我们这里主要关注的。一个法条是否导致一个直接的干预，或者它作为纯粹的裁判规范发生作用，这不仅仅取决于立法者的意图或者制定法的条文规定，而由实际的惯例所决定。在民事事项上，是以裁判规范为主的……在国家本身还没有介入的时候，刑法完全是裁判规范，官司必须由受到侵犯的一方提交给法院。直到今天，即使在应由国家机关提起控诉的情况下，刑法部分地仍是纯粹的裁判规范，因为按照惯例，国家机关仍要等待当事人的告发或者其他的启动方式……”
我不厌其烦地引证埃利希对法规范的上述分类以及对国法发挥作用的分类，是想进一步说明，国家法律的核心，是裁判规范，是用来满足司法裁判的要求的，或者是为司法解决纠纷所预设的。至于人们日常生活中的交往行为，尽管国家法是其行为准则之一，但众所周知，并不是以国家法为唯一根据的，特别是在民事领域，自治是人们交往行为的基本前提，法律只是提供了人们民事交往的一般框架，具体的、日常的民事交往及其规则甚至主要不是国家法律，而是习惯或习惯法。这样一来，国家法的主要作用，就是为一旦反生纠纷而诉诸法院做准备。因此，就其功用而言，国家法主要是作为裁判规范而被规定和运用的。这样，国家法也就贯彻着司法中心主义的适用立场。按照这一解释思路，则对“解决民事纠纷……可以适用习惯”中“解决民事纠纷”的理解，只能坚持司法中心主义的立场，对这里的“可以适用习惯”之适用主体和适用场域的理解，也只能定位于在司法裁判中，由法院和法官来“适用”习惯。
为了说明这一问题，还需要交代一下何谓法律的司法中心主义。当下有关司法中心主义的论述，主要集中于某种学术立场。基于此种立场，有学者提出、总结并比较了“立法中心主义”、“司法中心主义”、“行政中心主义”、“民众中心主义”这样四种法学研究的范式。我在此则要强调的是，无论哪种“中心主义”，其立场的选取必须基于法律运作的事实，即采取实践立场，而非学术立场。所以，“司法中心主义”这个概念，更应被置于法律运作的事实中去，而不应被纯粹置于某种学术立场去理解。在此前提下，可以说，“立法中心主义”基于法律之匮乏及立法之迫切；“行政中心主义”基于国家权力之强大管制；而“民众中心主义”，则基于社会本位前提下法律对公民权利的优先规定和保护；至于“司法中心主义”，则基于法律面对社会焦点问题——社会纠纷时的权威解决功能。
当下中国法治建设之事实，既有立法完善之需要，也有行政法治之落实，还有权利本位（与权力相较）之追求。但最根本的问题是，是在立法已日臻完善的前提下，也是在以行政主体为代表的国家行政权力和公民（法人）权利之间的关系、社会团体和公民个人之间的关系、以及社会团体和社会团体之间的关系、公民个人之间的关系因交往之密切，反致摩擦、纠纷陡增的情形下，如何在诉讼中，司法主体严格按照法律规定，公正地解决社会纠纷的问题。诚然，公正问题存在于所有法律运作、权力运作和社会运作的过程中，但无论在人们感官上，还是在社会事实中，公正与否最显眼的所在，就在于对纠纷事实的处理中？其原因不难理解，因为纠纷事实本身是社会焦点所在，对社会焦点的权威处理——司法自然也就成为整个法治建设的核心话题。这也怕是培根强调如下格言的缘由所在：
“为法官者应当为公平的判断作一种准备，这种准备应当如同上帝对他底路的准备一样，就是要填高溪谷，削平山陵：所以在两造底任何一方，若有强力、暴虐、巧计、结徒、奥援、善辩底情形出现，在那个时候为法官者若能使不平者得其平，使他自己底判断得以公平为基础，那就可见其才德了……为法官者应当在法律底范围内以公平为念而毋忘慈悲；应当以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人”；
“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。所以所罗门说：‘义人在恶人面前败讼好像趟浑之泉，弄浊之井’。”
可见，所谓司法中心主义，本来是就法律本身的主要功能和作用而言的。具体说来，它是指在现代法治体系中，无论成文法律的制定，还是判例法律的产出，都是为通过司法解决纠纷而提供或准备统一的、标准的、权威的、可操作的规范。所以，法律的成立主要不是为了立法而立法，也主要不是为了行政行为合乎法律而立法，同时，还主要不是为了公民日常交往有法可依、有规可循而立法，而主要是为了在日常生活中一旦出现纠纷，诉诸司法时有可资依赖和信赖的纠纷处理标准而立法。
在这里强调法律本身的司法中心主义取向，乃是为了进一步在教义学上说明“解决民事纠纷……可以适用习惯”这一规定的立法宗旨，从而从中窥见“可以适用习惯”的场合与主体。毫无疑问，在司法中心主义视野中，“可以适用习惯”的场合，是司法“解决民事纠纷”，从而“可以适用习惯”的主体，是法院和法官，因而其场合既不是民间解决民事纠纷，从而其主体不是邻里、贤达、长老、师长、家族族长、社会团体等，也不是法律授权的调解解决民事纠纷，从而其主体也不是法律授权的以调解处理民事纠纷的人民调解组织、行政机关以及调解解决的法院和法官。这也从“民法总则”通过第九章专门规定“诉讼时效”——通过司法解决民事纠纷的时效不难推论——“可以适用习惯”的主体在这里只能是贯彻司法中心主义的法律规定，从而其场合只能是司法“解决民事纠纷”，其适用主体只能是法院和法官。
那么，这是否意味着习惯在其它解决民事纠纷的场合就无所用场？对此，正如我在本节的前一问题中所讨论的那样，事实不但不是如此，而且与此恰恰相反：在其他解决民事纠纷的方式中，纠纷解决主体不但“可以适用习惯”，甚至每每是“应当或必须适用习惯”，是“不得不适用习惯”。因此，当两造将纠纷交由邻里、贤达、长老、师长、家族族长、社会团体……处理时，就应在心理上做好在适用规则上贴近适用习惯、而不是适用法律的准备；同理，当两造同意将纠纷交由人民调解机构、地方行政机关或者法院调解处理时，照例在心理上应接受其调解处理更倾向于适用习惯，而不是适用法律的准备。可见，除了司法裁判处理民事纠纷这一方式“可以适用习惯”之外，在其他民事纠纷的处理方式中，常常不仅是“可以适用习惯”，而且事实上是“应当（必须）适用习惯”。因此，“可以适用习惯”对这些代替性纠纷解决而言，实在是多此一举。这种情形，不正反证了我国“民法总则”所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”是司法中心主义的规定吗？不正从另一视角说明这一规定的“适用”场合是司法裁判，“适用”主体是法院和法官吗？更不用说“瑞士民法典”作为首开“可以适用习惯”的立法例，早已给人们开放了这种启事。
谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版
四、“可以适用习惯”中的“习惯”
1、习惯及其分类
习惯作为人类最古老的交往行为规范，虽能随时移世易而变化，但变化的仅仅是习惯的具体内容，而不是习惯这一现象本身。不但如此，习惯因为渐积渐厚，越堆越多，反而对后世影响越大。后世所有的开新和创造，不得不从变革习惯、风俗开始。但是变革了的所有举措，也必须依赖习惯，或者被习惯化，才可能更加稳固地、持久地、深入人心地发挥作用。这说明，尽管人们因为现代法治建设的迫切需要而尽量排斥传统的、多元的、粗糙的、凌乱的、甚至良莠不齐的习惯，但现代法律本身并不排斥习惯，反而如前所述，还要尽量设法被习惯化，才可能深入人心，持久发力。这说明，研究习惯，绝对不是在旧传统中做文章，故纸堆里寻话题，而是更好地安顿当下法律，从而更好地安顿当下民生之必然要求。
那么，究竟什么是习惯？对此，站在不同学科观察，可能有完全不同的解释。例如在哲学视角，高兆明就在道德哲学意义上，借助黑格尔等学者的观点，对习惯做出了多方面的解释，如习惯的精神本质、习惯的记忆形成机制、风俗与集体性习惯、习惯与自由和不自由以及习惯变迁的可能与路径。其中在本质上，习惯是人精神的直接存在，是人的“第二自然”：
“习惯是人的‘第二自然’，它是精神在特殊经验形式中的自然存在。习惯之所以被称之为自然的，是因为它‘是灵魂的一种直接的存在’，具有‘机械性’或本能性，是当然如此的自然而然。习惯之所以被认为是第二自然，是因为它是精神塑造出来的自然物。作为被精神‘制作’出来成为一种‘自然存在着’的东西，习惯是理当如此的自然而然。
习惯形成于‘感觉规定’的‘重复’‘练习’。它是跟着“感觉规定”照着做、反复如此所形成的一种‘感觉规定’的结果。……习惯所由以形成的‘感觉规定’及其‘重复’……不是纯粹经验、形体的，而是以精神为内容。它们以感官经验形体的样式呈现，以‘对伦理事物的习惯’为内容。这种‘重复’‘练习’是要将‘感觉规定的特殊东西或形体的东西’，‘深深砌入到灵魂的存在中去’，使外在感性、感觉的东西，变成内在精神、灵魂的东西，成为精神、灵魂的直接存在。不过，这个由外到内的过程，并不是建立在理性的理解基础之上，而是一种直接的‘砌入’、置入。在这个意义上，习惯具有机械性。”
哲学上对于习惯的一般理解，转换为经济学、人类学、社会学或法学，则有完全不同的描述。例如在哈耶克的笔下，习惯就是一种“内部秩序”、“增长的秩序”或“自生自发的秩序”；在韦伯的笔下，“习惯是指在没有任何（物理的或心理的）强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为。”而马林诺夫斯基在其名著《蛮族的习俗与犯罪》中，首篇就引述西德尼·哈德曼批评罗素的一个观点，并藉此对习惯及其拘束力做出的评论，可看作其在人类学视角上对习惯的论述：
“‘罗素的理想，以为生番是一种极自由无拘束的人类，实际是绝对不合的。他的四围是被民族的风俗紧紧包裹住，这种悠久之习惯的锁链，不仅限于社会的关系，其他关于宗教的、医学的、工业的以及文艺的，都可以把他束缚住了。简言之，他的生活的各方面，都没有自由的’……
我们看了这一段，虽然对于‘传袭的习惯锁链’是否和社会及文艺关系相同的一点尚认为有疑问，但从工业和宗教上说，以上所言可以说是很对……”；
“如果我们把他们的许多律例、条文和行的纪律，一概归并之风俗一字，无疑，这些土人是有坚决的信仰、盲目的跟别人去做，听别人的意见。如果没有其他特殊的利益和动机，自然绝对服从风俗的暗示而不问别的了。于是一切对习惯的动机，传袭法则的恐怖和爱护，附和群众之心理等等，都可以并之于风俗。只是无条件地绝对服从风俗而已。”
但是，这个与法律息息相关的概念，在法学家的笔下，却要么是一种不同于法律的独立存在：“习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行为习惯或行为模式。”要么把其作为和法律相对的法律渊源之一部分，或者是第一法律渊源，如布律尔就强调：“我要把法律的第一渊源的位置让位于习惯法，这是因为我认为法的这一渊源具有广泛性、概括性、甚至现实性——虽然人们通常认为它并不具备。”而另一些学者则强调习惯虽然是法律渊源，但是仅次于制定法或判例法的法律渊源。这类观点甚多，也得到了前述立法的支持。当然，不得不提及的是，在英美国家，法学家每每把习惯或习惯法予以两分，强调其分别作为“社会道德规则”和“由人制定的法”的不同。奥斯丁就此指出：
“我们可以将习惯法视为一类实际存在的社会道德规则。从这一角度来看，习惯法，产生于被统治者的普遍顺从，而不是来自于社会政治地位高低的权力配置，或者政治主权者的制定。但是，如果我们将习惯法，看作是经由道德规则转变而来的实际存在的由人制定的法，那么，习惯法，就是由国家确立的。当国家在制定法中，将习惯明确规定出来的时候，国家是以直接形式确立习惯法的。与此不同，如果习惯是由国家中的司法机构所适用的，那么，国家是以间接方式确立习惯法的。”
如上冗长的引证和说明，足以让人们在习惯或习惯法的多义以及其在法律中功能的完全不同的评价中，体味出习惯或习惯法概念的复杂性。不过尽管如此，在这里给习惯自法学视角给出一个界定还是必要的：习惯是长期以来在特定区域所形成的、且在该区域自发运行、即该区域内所有主体自觉自愿地接受的、具有事实上对其进行权利义务配置功能的行为规范。地方性（当然，这不意味着没有一国统一的习惯，如我国的春节习惯，但这样的习惯，每每被一个国家法定化了）、自发性、可接受性以及权利义务的配置性是习惯的四个主要要素。基于这种对习惯的认识，可以进一步对习惯进行如下的分类：
其一、个人的与群体的。前者只适用于特殊的个人；后者则适用于特定区域或特定阶层的群体。后者每每影响前者，而前者未必能影响后者。其二、心理的与行为的。前者是内在的，包括人们的思维习惯和心理习惯；而后者是外在的，它一定会表达为个人行为或群体行为。后者每每包含前者，但前者未必必然导致后者。其三、传统的与新兴的。前者是指通过长期的历史积淀所形成的，后者则是因为适应社会的变迁而新生的，如互联网交易兴起后迅速产生的新习惯。后者每每是前者的革命者，颠覆者，而前者只能在后者的容忍中以变相的方式继续积累、发展。其四、地方（阶层）的和全国（民）的。前者是在某一地方或阶层中遵循的习惯；而后者是在一个国内的所有地方、所有人民中都遵循的习惯（如尊老爱幼、先来后到等）。后者表达共同价值，前者表现个别价值。其五、非法的与合法的。前者指不符合国家现行法律之原则和精神的习惯，后者则指合乎国家现行法律的原则和精神的习惯。后者对前者具有法律上和国家道义上的约束作用，但前者对后者不发生效力。其六、法定的和非法定的。前者是指被法律所认可的习惯，包括被立法认可成为制定法和被司法认可成为判例法。后者则是指未被国家法律所认可的习惯。但应强调，未被认可，并不意味着必然违法，在很多时候，人们运用习惯而交往行为，属于“法律未规定者，可推定为权利”的范畴，因此是法律能容忍的范畴。后者每每推进前者的变革，而前者必须因应后者的需要和“呼唤”。
习惯是如此复杂的社会现象，且又在分类上如此花样多样，着实有些令人眼花缭乱，自然也会让司法者面对习惯而手足无措。那么，上述不同类型的习惯是否都能够在司法中成为“可以适用”的？如果不是，那么，什么样的习惯才符合这一法律规定而“可以适用”？
2、“可以适用”的是何种习惯
众所周知，在不少学者心目中，以国家法为代表的现代法律，乃是“社会进步”的产物，故落后的习惯能否被法律采纳、被司法援引，在国外学理和法典上早就颇有歧义。在我国，人们普遍接受了梅因的那个著名结论：“如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”这不仅引发了有关法律落后或进步的争议，而且连带地影响到人们对和法律紧密勾连的习惯之看法——习惯能否被“进步”的法律所采纳？可否在“进步”的司法中被适用？特别在我国这样历史悠久、文化传承丰富、且习惯做法多元的国家，当人们迫切地追求现代文明进步的规范成果——现代法律时，如何看待习惯、传统、既有文化，这一直是个争议不断的问题。完全可以说，近代中国发展中的一切学术争论，大都围绕着这一问题而展开。仅就司法能否援引习惯，在清末民初乃至当代，就出现过不少很有意思的观点。不妨援引两例：
“采用习惯之弊。中国习惯多属恶劣，就广东一省言，无一习惯可以认为有法之效力者，倘妄为援引，必违法理，若置而不用，又难执行，故法官常进退两难；而中国幅员广大，习惯不一，省与省殊，县与县异。例如同一继承，在此县为合法，在他县则否，徒落人们之争议，且于国家法律之统一相刺缪也。”
“习惯所可能支配的范围至广，大至公私生活事务之处置，小至社会交往中周旋应对进退之节，均有习惯存在。自法之发展而言，颇多由来于习惯者，亦即若干生活规范最初为习惯，其后始转化为法。然而何种生活习惯可转化为法，则未可一概而论，恒以社会生活需要及文化状况为转移。”
这样的讨论，一直延续到今天，究竟我们的法治，要走一条法律移植的道路还是寻求本土资源的道路？即便走法律移植之路，如何对待当今中国依然多元的、复杂的、持久的、新生的、有效的习惯问题？这既是法学者之间的争论，也是立法和法律上的争论。这些争论的在法律上的重要成果，不仅在我国过去的法律和司法裁判中含有大量习惯的内容，而且还通过“民法总则”这部具有全局性、一般性价值的法律，授予法官在解决民事纠纷时，“可以适用习惯”的权力。显然，这是习惯在一个国家，特别是我国这样历史悠久、习惯多样的国家法律中应有地位的恢复，也传承了自清末制定民律草案以来，我国民事立法的基本传统。当然，也表现了对人们民事交往之事实的尊重。因此，在司法裁判中可以适用习惯，虽然已经不是什么问题。但究竟法官能够适用什么样的习惯？还是需要认真对待的话题。
我们已经知道，“民法总则”对于“可以适用习惯”，既做了前提预设，那便是“法律没有规定”；也做了限制规定，即“不得违背公序良俗”。那么，这是否意味着在法律没有规定、且习惯符合公序良俗之前提下，法院和法官对所有的习惯都“可以适用”？回答是否定的。那么，在前述情形下，法院和法官对哪些习惯“可以适用”，对哪些习惯要排除适用？回答这一问题，需要结合我前述对习惯的分类而展开。分述如下：
（1）针对个体习惯和群体习惯，法官在司法中，可以适用习惯的范围只能是群体习惯，而不能是个体习惯。基本原因是个体习惯只对特定的个体产生拘束力，并不对案件纠纷中的对方产生拘束力。或以为，如果一个人的行为侵犯了另一个人并未害及他的习惯，法官据以裁决被侵权者胜诉，难道不是法官适用个体习惯吗？这种事实确实存在，但法官据以裁判的规范根据，无论从法律讲，还是自习惯言，都是出于对所有人个体习惯的一般保护这样一种群体的习惯要求，而不是被侵害者的个体习惯。与此对应，对群体习惯，法官则不但可以纳入适用的框架，而且在司法实践中，法官只能选择适用群体习惯。诚如格雷在谈及习惯的司法适用时所指出的：“法院有时采纳某些规则……是因为法院发现这些规则在社会成员的相互交往中被大范围遵守，或是被局部遵守。”
（2）针对心理习惯和行为习惯，法官在司法中，可以适用习惯的范围只能是行为习惯，而不能是心理习惯。缘由很简单，近、现代法律的基本宗旨，是调整人们的行为，而不是调整人们的心理和思想。即使涉及对人们的思想和心理的调整，在法律上也只能是一种放任性调整或者保护性调整。所谓放任性调整，乃指行为人究竟如何思想、有何心理动机，完全属于其自由的范畴，法律推定其为绝对的权利，不加任何干涉。所谓保护性调整，乃是当这种绝对的权利受到他人侵犯之时，法律出面保障之。“可以适用习惯”一旦进至人的心理领域，毋宁说这种司法已迈向专制。司法即使涉及人们的心理习惯，也是出于保护的目的，因此，其所适用的习惯一定指向能保护人们心理自治、思想自由的外在的行为习惯。
（3）针对传统习惯和新兴习惯，法官在司法中，把两者都应纳入可以适用习惯的范围。这是因为习惯无论是传统的，还是新兴的，都在实际上被一定时空范围内的人们所接受、普遍遵循和运用，并实际地分配权利和义务。但即使如此，在一般的理解中，可以适用习惯更多地指向传统习惯，而不是新兴习惯。这是因为传统习惯被特定时空的人们所喜闻乐见，因此，据之裁判更容易为人们所接受，但新兴习惯还是有待进一步观察的，是需要经过反复的“经验”予以论证的，因此，其可接受性一般要弱一些。特别是在现代这个科技迅猛发展，社会日新月异，人们习惯的行为方式和行为技术千变万化的时代，更应如此。
（4）针对地方（阶层）习惯与全国（民）习惯，法官在司法中，照例应把两者都应纳入可以适用习惯的范围。无论地方（阶层）习惯，还是全国（民）习惯，只要没有被国家法律所直接认可，成为正式法律，且在一定范围内能够被人们普遍遵守和运用，并给其分配权利义务，那么，其就可以作为司法适用的内容。只是一般说来，地方（阶层）习惯被司法适用的几率会更高。缘由是全国（民）习惯很容易被国家法律所认可，成为正式法律的一部分，而地方（阶层）习惯，即使有地方立法，也因为其过于繁多而很难悉数被立法所认可，更何况立法也无须做这种认可。这里又产生另一个问题：如果地方习惯和跨区域、跨地方的习惯，或者它与全国（民）习惯相冲突时如何适用？笔者以为，它完全可以借用法律的阶梯效力理论，按照全国（民）习惯优于地方（阶层）习惯的原理来处理。
（5）针对非法习惯与合法习惯，自然，法官在司法中可以适用习惯的范围只能是合法习惯，而不能是非法习惯。其道理至为明显。惟需进一步说明的是：一方面，如何界定习惯的非法或者合法？我认为，只要一种被一定群体所接受的习惯不是法律规定所明令禁止的，就是合法的。另一方面，这里涉及一个重要的且难以把握的话题，即司法者在适用习惯时，究竟如何排除非法的习惯法，或者按照何种标准排除非法的习惯法问题。对此，我曾有专门论述，且在下文中还要在另一视角略微提及，故不赘述。
（6）针对法定习惯和非法定习惯，毫无疑问，法官之可以适用习惯，所针对的不是法定习惯，因为法定习惯已经是经由立法认可的法律之一部分，故对它的适用，只要事实涉及相关规范，就按照“应当”的要求，而不是“可以适用”。只有还未被法律所认可的非法定习惯，才是法官“可以适用”的范畴。法官在没有法律根据时，如果在法律之内寻求业已法定化的习惯，无论在逻辑上，还是在事实上，都是不可理喻的事体。
3、习惯的司法识别（查明）与“裁判规范”
阐述了习惯、习惯分类以及习惯“可以适用”的范围，进一步的问题是，法官在司法中应如何识别（查明）习惯，并据习惯构造具体个案的“裁判规范”？要认识并解决这些问题，首先需要解决或界定两个概念，即习惯的司法识别和“裁判规范”。
我们先来看第一个概念。对此，王林敏曾这样界定：
“习惯自身不会自动转变为习惯法，习惯自己不会主动地进入法官的判决书、替当事人解决纠纷……习惯进入司法是被动的，习惯变成习惯法也是一个被动的过程……是诉讼的各方参与人将习惯导入司法的，而各方参与人将习惯导入司法是通过程序进行的。具体而言，民事习惯进入司法进而民间习惯司法识别的过程，存在如下几个重要的程序环节：当事人对某项习惯的主张、当事人对该项习惯的举证，法官依据职权对该习惯的查明和确认。”
另有学者把习惯法的司法识别称之为习惯法的查明或司法确定。其根据国际法院适用习惯、进行司法的实践特征，尤为强调习惯在司法查明中论证所起的作用：
“从国际法院的司法实践观察，可以发现习惯国际法的确定实质上是争端双方（或各方）就一个命题（某一国际习惯法是否存在）所展开的论辩过程，通过引用国家实践和各国是否形成法律确信的举证、论辩过程说服法官接受自己的主张，最终由法院裁决习惯国际法规范是否存在并用于决定当事人权利义务的过程。”
事实上，司法中习惯的识别或查明活动，是法官运用习惯来寻求其对当下案件事实的解释过程，也是寻求当下案件的裁判方案或裁判规则的活动。如前所述，习惯的存在常常纷繁复杂、多种多样。习惯并不像国家法律那样可以反复适用于某种类型的案件，它是否适用于某一类型的案件，只有经过司法，并把其结构在当下案件中进行识别、查明、确认、适用之后才有可能。即只有习惯经由司法活动而变成习惯法之后，才有这种一般的适用效力。在习惯取得这种效力之前，所有习惯之于司法及其当下案件而言，都是待识别、待查证的，即它们对当下案件有没有解释力（包括事实解释力和价值解释力）？能否据之构造裁判规范？需要司法识别或查证后才可结论之。在这个基础上，法官才可以适用某一习惯，构建裁判规范，并在裁判规范基础上，实现“法官造法”，故对习惯的司法识别或查明可作如下总结：
其一、寻求习惯对当下案件的解释力。习惯的司法识别或查明，就是法官寻求习惯对当下案件解释力的活动。在习惯变成习惯法之前，哪种具体的习惯对当下案件具有解释力？这与代替性纠纷解决方式中适用习惯的情形完全不同。后者之适用习惯，乃是基于约定俗成，而前者之适用习惯，不能基于此种约定俗成，否则，就没有习惯和法律的区别了。习惯的司法识别或查明，就是要在习惯对当下案件的适用中，使其既符合法律的一般原则和精神，也能够取得裁判当下案件的效果——裁判结果对两造及社会而言，具有可接受性。格雷说：
“在法律中，习惯最能影响的部分是解释的维度。法官要决定对习惯的阐释，其阐释的基础在于语词的含义，而对于语词来说，除非它被技术性地使用，或是被合同当事人指定了特别的含义，否则其含义都是由普遍实践加以确定的，即习惯”；
“在法律解释这个领域中，就法官发布法律规则而论，除非存在约束他的制定法或先例，否则一定要使这些规则依赖于习惯。”
格雷在此尽管没有进一步强调习惯解释力的具体指向是对当下拟解决的案件而言的，但他对习惯解释力的以上阐述，对深化习惯之司法识别就是法官寻求习惯对当下案件的解释力，从而在浩瀚的习惯世界发现可资处理当下案件的“法律”不无帮助。
其二、识别或查明活动的两重性。这是指习惯的司法识别或查明活动，既是一个事实识别、查明、确定和适用的过程，也是一个价值识别、查明、确定和适用的过程。这里所谓事实，乃是指习惯作为非正式制度，是否存在？特别是对两造所在的地区而言，是否存在？是否被人们普遍运用？是否在人们的交往行为中配置权利和义务？所以，习惯事实的识别和查明，是指对和当下案件关联的习惯之有无的识别、查明和确定。与此同时，习惯的司法识别和查明，还必须关注和当下案件相关的习惯，是否具有合理性。这里的合理性，有多重含义，既包括了该习惯的活动和运用程度，更指向该习惯是否违背法律精神、原则或违背公序良俗。
我们知道，习惯司法适用的前提是“没有法律规定”，限制是“不得违背公序良俗”。“没有法律规定”一般指的是没有具体的法律规则，在任何一个法律大体健全的国家，“没有法律规定”绝不意味着没有法律原则和精神。因此，法官在习惯的司法识别、查明和和具体适用中，关注其是否符合法律原则和法律精神理所当然。至于习惯的司法适用“不得违背公序良俗”的规定，首先涉及究竟何谓公序良俗的问题。对此，不同的学者有不同的解释，实践中更是有完全不同的认识。因此问题我在另论中将专门论述，这里不再赘述。
其三、帮助法官构建裁判规范。既然司法的习惯识别、查明和确认活动，是为了解决个案，那么，它也必然意味着这一活动的目的，是法官针对个案构建裁判规范，以更好地裁判具体案件。什么是裁判规范？前文笔者虽然引述了埃利希对行为规则和裁判规则的两分处理，但它并不能说明我这里的问题。因我这里所讲的裁判规范，和前述引文中埃利希对裁判规则的论述不同。我所强调的是，即便国家有完整的法律，社会有多样的习惯，法官有千般的智慧，但要拿这些法律、习惯和智慧来裁判案件，法官必须针对个案构建出裁判规范才有可能。因此，裁判规范在我的论述中是指向个案裁判的，是法官用来解决个案的规范方案：
“所谓裁判规范，是指法官在司法中所援引或构造的、适用于当下案情裁判的规则……包含两种情形，一种是法官援引某种规范，直接适用于当下的案情。这时，法官所援引的规范，或者是法律规范；或者在法律规范供给不足、且法律授权可以援引习惯时，援引习惯（民间）规范；或者在既没有法律，也没有习惯，且法律授权可以援引法理或其他社会规范时，援引法理或其他社会规范。对法官而言，援引法律规范，虽然要做论证，但至少在成文法国家，法律规范自身的肯定性、明确性不需要太多的论证负担。而对民间法或其他社会规范、法理的援引，一方面，需要法律的明确授权；另一方面，即使这些规范本身是明晰的，法官也负有大量的论证义务，因为毕竟法官以法律为业，法律是法官‘唯一的上司’。只有在援引这些规范时，说明其和法律精神的勾连，才表明其尽到了对法律的忠诚义务。
另一种是法官构造裁判规范。所谓构造裁判规范，是指法官在处理案件纠纷中，面对复杂或疑难的案情，在不能直接援引国家法或其他社会规范、法律原理进行裁判时，法官需要按照法律的精神和原则，借助法律或其他社会规范，并依据其经验、直觉和理性，构造适用于当下案件的裁判方案和规范。在一定意义上，法官构造的此种裁判规范，是一种‘法官之法’。”
可见，习惯的司法识别、查明和确认，其目的就是帮助法官援引之而论证具体个案的裁判规范，以促使案件顺利解决。当然，在习惯的司法识别中，针对具体习惯，法官未必一定选择适用，一旦经识别后习惯具有明显的违反法律原则、法律精神，违背公序良俗的情形，法官理应放弃这种习惯，寻求运用其它规范资源构建、论证裁判规范。
其四、 “法官造法”的产出。习惯的司法识别或查明，仅仅针对个案，而不寻求一般。因为当法官把某种规则运用于所有类似的案件中，从而寻求类似案件的一般裁判准则时，意味着习惯业已被法律化——或者认可为经由立法产出的制定法，或者升华为经由司法产出的判例法。可见，法官只有适用制定法或判例法中的习惯时，该习惯才具有适用的一般性，进而其适用是“应当”的。而习惯的司法识别和查明，既然总是针对个案进行的，那么，其适用就只能是“可以”的。当然，一旦法官就此习惯适用于个案之后，可能因此或产生判例法（特别在英美法系国家），或产生“指导性案例”（例如在我国）。可见，习惯的司法识别、查明、确认和适用过程，不仅证明习惯对个案的可能适用效力，而且表明法官在司法中的创造性，以及司法的实际法律产出。这就是所谓的“法官造法”。对此，和前述习惯之司法识别或查明中的“公序良俗”问题一样，我将在另文中专门阐释，这里不再赘述。
考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版
本文系#习惯与法源#专题第2期
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