8个问题，搞懂中国诉讼如何在美国取证 | 昆鹰 & 虹桥正瀚
随着中美跨境交易的发展，以及中国企业在美业务的扩张，跨境争议中越来越多的涉及到需要在美国取证的情形，而《美国联邦法典》第28章1782条（下称“1782条”）赋予了当事人为支持外国司法程序而申请取证的路径，本文系根据美国昆鹰律师事务所合伙人刘骁律师与虹桥正瀚联合举办的“微信直播：商事争议案件如何进行跨境保全或取证？”内容整理而成（直播视频请见文末），通过8个问题，为读者介绍中国诉讼在美国的取证，以及所得证据在中国诉讼中的使用规范。
问题1：美国法典1782条规定了何种取证方式？
美国法典1782（a）条规定：“当事人住所地或所在地的联邦地区法院可命令其提交证词或陈述，或出示文件或其他物品，用于协助外国或国际裁决机构的程序中使用，包括在正式提起公诉前进行的刑事调查。该命令可根据外国法庭或国际法庭发出的调查委托书或提出的请求，或按照任何利害关系人的申请予以作出”。
根据上述规定，作为中国诉讼的当事人，原则上有权作为利害关系人为了支持自己的中国诉讼主张而向美国法院申请对特定主体取证。
问题2：美国取证可以取得何种形式的证据？
根据美国法典1782条的规定，美国联邦地区法院可以根据申请作出命令，要求特定主体提供物品、文件等，也可以命令相关人员提供证词。此处的证词一般采取美国诉讼中的庭外质询（Deposition）方式提供，被质询人员需要进行证人宣誓（Under Oath），受美国法院认可的申请人律师可以在庭外对相关人员进行有正式记录的询问。
问题3：哪些美国法院有管辖权？
首先，美国法典1782条属于美国联邦法的范畴，故只有联邦法院（Federal Courts）体系才对此类取证申请有管辖权，各州法院（StateCourts）无法作出该等取证命令。
其次，只有对被申请人有属人管辖权（Personal Jurisdiction）的联邦地区法院（District Court）才可以管辖此类案件。在美国，此类申请亦属于民事诉讼范畴，而民事诉讼的属人管辖权包括了一般管辖权（General Jurisdiction）和特殊管辖权（Specific Jurisdiction）。一般管辖权是指该被申请人本身就属于法院辖区内的居民，而特殊管辖权则较为宽泛，即便被申请人不是法院辖区内的居民，只要其与该法院辖区有最低限度的联系（Minimum Contact），也可以被该法院管辖。此类联系，包括在被申请的时点，被申请人短暂地居住在该法院辖区，或者如美国法典1782条所述该法院辖区为被申请人“所在地”。
问题4：向美国法院提出取证申请通常需要满足哪些基本条件？
1.美国法院对该被申请人具有管辖权，判断因素如前文所述。
2.申请人需说明要求证据的目的系用于外国的司法程序，而1782条所称的司法程序，即包括在民事主体之间发生的民商事诉讼，也可以涵盖其他国家的行政调查、刑事调查等任何包含对抗性、代表公权力作出决定的程序。
3.申请人需说明属于外国司法程序的利害关系人。通常情况下，该等程序都是由外国诉讼的原告提出，而原告在该外国诉讼中天然具有利害关系。
问题5：美国法院通常会以哪些理由驳回申请？
首先，如果申请没有满足上述基本条件，美国法院则会以无管辖权、不存在符合要求的外国程序或申请人不具备利害关系等予以驳回。
其次，即便满足上述基本条件，各联邦地区法院还具有广泛的自由裁量权决定是否批准取证申请，美国法院通常将考量如下因素：
1.相关申请是否为了规避外国证据开示限制的情况。需注意的是，中国诉讼中，虽然原告通常也很难要求对方当事人交出对己不利的证据，但美国法院通常不会认为此类客观上难以取得证据的情形属于规避外国证据开示。
2.相关申请是否给被申请人过重的负担。关于如何衡量“负担”是否过重的问题，在美国通常的民事诉讼下，当事人都会负担非常重的证据开示义务，即便与案件不相关的第三人，只要申请人有合理的理由认为其实体持有相关证据，其都有可能需要按照法院命令提供文件、证词。总体而言，美国法院对“被申请人负担过重”的认定的阈值较高，通常情况下，只要申请人要求提供的证据限定较为具体，一般是可以得到法官支持的。
3.外国法院是否接受美国法院主导开示的证据。该项因素的原理在于，如果在利用了美国的司法资源获取证据以后，在国外根本无法使用，则会浪费美国法院的司法资源。目前，我们尚未发现美国法院曾因该证据在中国无法使用而被驳回证据开示申请的案例。
曾经有一些联邦地区法院的法官认为，申请人必须穷尽司法程序当地的所有救济途径才可以在美国申请取证，以及认为美国法院必须与外国司法程序所在国法院具有取证的互惠关系作为准予取证的前提条件。
然而，上述限制在美国最高法院Intel Corp.诉 Advanced Micro Devices, Inc.,542 U.S. 241, 260-61 (2004)判例中被撤销，最高法院明确认为，美国证据开示规则不可以额外地设置美国联邦法典中没有规定的条件。
问题6：美国法院发出命令后，被申请人一定会遵守吗？
如美国法院准许相关取证申请，则会向持有证据的个人/公司实体发布命令，该命令具有强制效力，一旦发出证据开示的命令，被申请人即应当配合协助提供，如若违反、拒不执行或不愿意配合，可能会面临藐视法庭的后果。
问题7：被申请人是否可以对美国法院发布的命令提出上诉？
被申请人有权提出上诉，上诉期间是否可以暂停（Stay）地区法院发布命令的生效取决于个案具体情况。
问题8：取证获得的证据在中国诉讼中如何使用？
关于取证的证据如何在中国诉讼中使用以及其证明力的问题，需要按照中国法律，根据证据的不同各类型予以判断。
1.公文书证
包括外国法院的作出的判决/裁定，外国行政机关出具的文件，或外国公共机构出具的商事登记、出生及死亡证明、婚姻状况证明等文件。外国鉴定机构等私人机构出具的文件不属于公文书证。
中国诉讼程序中，作为证据公文书证需要经过美国公证机关证明或履行相应的证明手续，如该证据可以通过互联网方式核查真实性或者双方当事人对真实性均无异议，也可以不经过公证。
我们理解，不同类型的公文书证在符合证据形式情况下，其证明力可以参照《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第15条有关外国法院生效裁判、生效仲裁裁决的规定予以处理。根据该条规定，外国法院的生效判决、裁定或者外国仲裁机构的生效仲裁裁决作为证据时，该法律文书认定的事实，不等同于“经生效裁判文书认定”故当事人无须举证证明的事实，但可以作为证明该等事实存在的证据组织双方进行质证，由我国法院予以认定，该等法律文书未经我国法院承认/认可不影响其作为证据使用。
2.涉及身份关系的证据
如取得的证据涉及在美国形成的涉及身份关系的材料，原则上需要经过美国公证机构的公证以及我国驻美使领馆的认证。
然而，假设申请人通过美国取证程序自一家机构调取了涉及某自然人或者公司身份关系的证明文件，申请人就该等文件办理公证、认证手续存在明显的障碍，而相对方往往有能力就该等文件的真实性进行核实。
我们理解，在此情况下，中国法院一般不会不合理地加大申请人的负担，而是会本着尊重事实的原则对此作出认定。正如当原告在中国法院对域外主体提起诉讼时，法院一般也不会要求原告就域外主体的身份证明材料（护照、商业登记证等）进行公证认证。
3.私文书/其他一般证据
根据现行规定，中国法院不再要求对除公文书证、涉及身份关系证据的其他一般证据办理公证和/或认证手续，而是由双方当事人直接对其真实性、合法性、关联性进行质证，而后由法院进行审查认定。
此外，取得的证据如果是外文的，还需提供法院认可的翻译机构出具的中文译本。
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