杨明：再谈出版版权案件违法经营额计算

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

印厂印刷了盗版书或者非法出版物，计算其违法经营额究竟是按印刷费计算，还是按码洋计算，关键看其在违法活动中扮演的角色、实施的行为、收益的来源等等；要完整全面理解《新闻出版总署关于非法出版案中如何计算违法经营额的批复》，被认定为非法出版物的DM刊，其广告部分是否计入违法经营额，要具体问题具体分析；在非法出版、盗版案件中，对于以假卖假的情形，以制成品总码洋的70%计算非法经营额，无法与非法经营数额的内涵实现对接，应该明确以已查清的侵权产品实际销售平均价格计算违法经营额的原则。

新闻出版版权案件，涉及编印发多个环节，多个主体，违法行为多样，法律问题复杂，其中违法经营额的计算仍是难点问题。虽然其计算方式、标准、原则等等，有司法解释、国家有关部门的规范性文件等予以明确，但涉及到具体案件、具体行为、具体数额时，仍复杂多变，难以把握。本文引用三个案例，对有关问题再分析、再探讨。

一、印厂的违法经营额计算要看其在违法活动中扮演的角色、实施的行为、收益的来源等来确定

例：某日，执法人员发现某印厂印刷了盗版书1万册。该案的违法经营额怎么计算？存在两种意见，一是按印刷费计算，也就是印刷1万册图书的印刷费。二是按标价计算，也就是计算涉案书的总码洋。

第一种意见的理由是：依据《关于认定印刷企业违法经营额的复函》（新出厅字〔2012〕313号）“二、查处印刷企业违法经营活动，其违法经营额的计算，可以按照新闻出版署1992年1月10日《关于处理白孝琪非法出版<半色曝光>一案如何计算非法经营数额的批复》办理。”而新闻出版署关于处理白孝琪非法出版《半色曝光》一案中如何计算非法经营数额的批复（新出政字第36号）“承印者数额的计算：委印者应当交付承印者的印刷费为承印者的经营数额；这一数额减去印刷成本为获利数额。”所以，违法经营额就是印刷费。

第二种意见的理由是：印厂印刷盗版书涉嫌刑事犯罪。依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［１９９８］３０号）“本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。”依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。”所以，违法经营额应是总码洋。

笔者以为，上述两种意见都有一定道理，也都有相应的法律依据。但不够完全。

从事盗版书或者非法出版物的经营活动，需要书商、印厂、书店等多个环节、多个主体完成。仅就印刷环节而言，也有印封面的、印内文的、负责装订的，等等多个印厂完成。计算每个主体的违法经营额，涉及到每个主体对实施的违法活动及结果所要承担的法律责任，关键要看当事人在违法活动中所扮演的角色，所从事的行为，以及对违法收益的分配，等等。根据刑法的共犯理论，一般来讲，①如果印厂与书商共谋，制售盗版书或者非法出版物，并参与制售总收益的分成，从刑法角度讲属于共犯，原则上应对整个违法活动及其结果负责。计算印厂的违法经营额应以总码洋为准。②如果印厂与书商之间不存在共谋关系，或者虽有共谋，但印厂只负责印刷，只赚取印刷费，不参与整个制售收益的分成，其违法经营额可以印刷费为准。

例如，在“李海雁侵犯著作权案”中，法官认定“上诉人李海雁辩称，《独角兽》的开制模具、生产均由另案处理人员林某某完成，其只帮助林设计包装及估价等，该部分数额应予扣除。经查，根据李海雁的供述称，《独角兽》系其与林某某共同合作完成的，林某某负责开模，由其负责生产及设计包装、估价等。故根据《刑法》第二十五条的规定，共同犯罪人应当对其所参与的全部犯罪处罚，故李海雁仍应对其共同参与生产的2,000个侵权《独角兽》承担刑事责任，上诉人李海雁的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。”^①而在如“刘俊红侵犯著作权案”中，法官认定“被告人刘俊红当庭所提其犯罪数额不应按照码洋计算的意见，因其在参与侵犯知识产权案件中只是复制发行的一个环节（笔者注：装订），其赚取的是加工费，故公诉机关以码洋认定其非法经营数额不妥，刘俊红的辩解意见，本院予以采纳。”^②

笔者以为，上述刑事案件中法官的意见值得在行政案件中借鉴。

二、被认定为非法出版物的DM刊，其广告部分是否计入违法经营额，要具体问题具体分析

例：某广告公司编印发行一本固定形式印刷品广告，俗称DM刊，免费向有关商家投放。为了增加该DM刊的阅读性，编印者增加了部分新闻、文学类内容。此刊被认定为非法出版物。在查处该广告公司时，关于非法出版物的违法经营额，执法人员认为，应有两部分构成，一是编印成本。理由是，该刊属于免费投放，故没有定价，也不收取费用。根据新闻出版总署《关于认定非法出版物单价数额的意见》（新出办〔2001〕 24号）“若非法出版物没有定价或者以境外货币定价且未出售的(在制品除外)，其单价数额由省、自治区、直辖市新闻出版局按照出版物的定价原则确定。”出版物的定价原则一般是成本+利润。本案涉案DM刊主要以广告营利，并不以刊物本身营利，故可忽略刊物本身的利润，所以，以成本定价并以成本作为违法经营额。二是广告收入。理由是，依据《新闻出版总署关于非法出版案中如何计算违法经营额的批复》（新出法规【2004】1177号）“当事人通过或者凭借其非法出版物以版面费、评审费、会员费、编委费、广告发布代理费等各种名义收取的费用，属于其从事非法出版活动的违法所得，应当全部纳入违法经营额的计算范围。”本案的广告费应列入违法经营额。

对于上述第二点，广告费用是否计入违法经营额，笔者以为要具体问题具体分析。理由如下：

1、广告公司利用DM刊发布广告，收取广告代理费应属于合法经营，谈不上非法经营额。

广告代理制指的是广告代理方（广告经营者）在广告被代理方（广告主）所授予的权限范围内来开展一系列的广告活动，就是在广告客户、广告公司与广告媒介三者之间，确立广告公司为核心和中介的广告运作机制。它是国际通行的广告经营与运作机制。广告代理费也称代理佣金或者代理费制，是广告公司获得报酬的一种方式。这种方式以广告主投在媒介上的资金数量为依据。按照这种方法，广告公司将广告主支付的广告费用的一部分按固定比率留下来，作为广告公司为该客户创作广告的全部费用。代理费制是广告代理制的核心。只要广告公司取得了广告经营许可证，其代理发布广告，收取广告代理费天经地义，谈不上非法经营，也谈不上非法经营额。

2、全面理解《新闻出版总署关于非法出版案中如何计算违法经营额的批复》。

《新闻出版总署关于非法出版案中如何计算违法经营额的批复》开宗明义，是对某省新闻出版局“关于处理江某某非法出版案件如何计算非法经营额的请示”的回复意见。所以，要搞清该《批复》所针对的非法出版行为和非法出版物的情形，有必要简要回顾江某某非法出版案的基本案情。

经查，2003年，江某某和其妻叶某某假冒国家卫生部主管和中国国际教育学会主办，伪造刊号和出版许可证，非法出版了《中华医药研究与创新》、《中国教育研究》杂志，继以杂志“通联部”、“编委会”的名义向有关人员发函，称其文章可以在上述两本杂志上发表，但要汇寄版面费，以此共收取版面费66,000余元。江、叶还私刻公章，印制获奖证书，以虚构的“新世纪全国医药卫生优秀学术成果奖”及“新世纪全国医学卫生优秀学术成果奖评选委员会”的名义，给在国家批准的医学杂志上发表文章的部分作者发函，称该作者已获得“新世纪全国医药卫生优秀学术成果奖”，要求作者交钱即可颁发获奖证书，借此骗取评审费14,820元。最后，法院以非法经营罪、诈骗罪，判处江、叶有期徒刑各1年，缓刑各2 年，并处罚金各71000万元。

对此，新闻出版总署作出了《关于非法出版案中如何计算违法经营额的批复》。该《批复》主要回答了两部分内容。一是对于非法出版物本身的违法经营额计算。“非法经营额即国务院《出版管理条例》等行政法规所称的“非法经营额”，如何计算，按照新闻出版署1991年1月10日《关于处理白孝琪非法出版<半色曝光>一案中如何计算违法经营额的批复》、1992年6月12日《关于刘欣销售非法出版物一案中如何计算经营额和获利额的批复》和2001年1月8日《关于认定非法出版物单价数额的意见》办理。”正如上述江某某非法出版案，其编印发行涉案两种杂志，其非法经营额按上述部分计算。二是对利用非法出版物以版面费、评审费、会员费、编委费、广告发布代理费敛财部分违法经营额的计算。“当事人通过或者凭借其非法出版物以版面费、评审费、会员费、编委费、广告发布代理费等各种名义收取的费用，属于其从事非法出版活动的违法所得，应当全部纳入违法经营额的计算范围。”正如上述江某某非法出版案，其利用其编印的涉案两种杂志，向有关人员索要版面费、评审费，等等，都要计入非法经营额。

3、被认定为非法出版物的DM刊，其广告部分是否计入违法经营额，要具体问题具体分析。

DM是英文Direct Mail advertising的省略表述，直译为“直接邮寄广告”，即通过邮寄、赠送等形式，将宣传品送到消费者手中、家里或公司所在地。国家工商行政管理局将其称为固定形式印刷品广告。“广告经营者利用有固定名称、规格、样式的广告专集发布介绍他人所推销的商品或者服务的固定形式印刷品广告。”2016年之前，依据《印刷品广告管理办法》，DM刊需要申领批号，方可使用。2016年4月29日《印刷品广告管理办法》废止。废止后，只要是有资质的广告公司，就可以自行创办DM刊，并以此发布广告，无需再申领批号。

笔者以为，如果广告公司以DM刊为幌，实则如上述江某某非法出版案所为，创办非法刊物，并以此招摇撞骗，拉广告，搞经营，其广告费应计入违法经营额；如果广告公司创办的就是DM刊，主营广告，免费向有关商家投放，只是为了增加该DM刊的阅读性，吸引眼球，编印者增加了部分新闻、文学类内容，即使被认定为非法出版物，其广告费也不宜认定为违法经营额。

三、在非法出版或者盗版案件中，对于以假卖假类型的，以制成品总码洋的70%计算非法经营额，无法与非法经营数额的内涵实现对接，应该明确以已查清的侵权产品实际销售平均价格计算违法经营额的原则。

例：梁某侵犯著作权案

2005年初，梁某委印、销售盗版图书一案被查获。执法人员共查获梁某盗版书籍共计268种，629958册，码洋共计21006649元。关于梁某的违法经营额，公诉方起诉书未明确列举，但列出了侵权图书的总码洋。辩护方认为，这容易产生侵权图书的码洋即非法经营额的误导。本案的违法经营额既不能按总码洋计算，也不宜依据《关于处理白孝琪非法出版<半色曝光>一案中如何计算违法经营额的批复》（以下简称《白孝琪批复》），按照总码洋的70%计算，应按总码洋的35%计算，为7352327元左右。

辩护方理由：

①虽然根据《白孝琪批复》，“委印者（或委印兼发行者）数额计算：……委印后制成品未发行的，制成品总码洋的70%（或当地最低发行折扣）为经营额”。本案中所查获的图书，确系“委印后制成品未发行”的，理当适用该规定。但，按梁某等一致供认的以及非法出版业的发行惯例，非法出版物的发行折扣不可能达到码洋的70%，而充其量只为码洋的35%左右。

②本案行为时有效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）第十二条规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。据此，涉案侵权图书，属于“未销售的侵权产品”，其价值应按“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。而本案中已经查清的侵权图书的实际销售平均价为码洋的35%。所以，梁某的非法经营额应按总码洋的35%计算，为7352327元左右。

③关于已复制但未销售的侵权产品的经营额计算，现实中存在两个标准。即：A《白晓琪批复》“制成品总码洋的70%（或当地最低发行折扣）为经营额”。B《知识产权解释》“按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。但是，这并不意味着司法机关可以在该双重标准之间任意选择。一是，民间渠道发行折扣一般为35%。按“制成品总码洋的70%”计算，是比照出版部门向新华书店的发行折扣而提出的标准，而非法出版物的发行渠道是民间渠道，即所谓“二渠道”。民间渠道的发行，无论是合法出版物还是非法出版物，其折扣都低于新华书店，这是客观存在的市场机制。所以对于向民间渠道发行的，不应适用向新华书店的“制成品总码洋的70%”，而只应适用民间渠道的“当地最低发行折扣”。二是，盗版书的售价不可能与合法产品的售价相同，更不可能高出合法产品的售价，因而不应按标价计算。正如此，《知识产权解释》才规定了按“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”经营额。

一、二审法院采纳了辩护人关于不应以侵权图书的码洋计算非法经营数额的意见。

专家评论

区别不同情形计算违法经营额。①在以假充真案件中，行为人具有假冒、欺骗消费者的故意，因此商品标价与实际销售价格落差不大。在此类案件中，严格区分按实际销售价格与标价对非法经营额的计算影响不大。②在以假卖假类案件中，行为人没有假冒、欺骗消费者的故意，商品标价与实际销售价格存在特大悬差，以标价计算出的违法经营额与按非法经营额的内涵计算出的数额相去甚远，并在直观上明显违反罪责刑相适应原则。因此，对于以假卖假类案件，应当确立实际销售价格标准优先原则。③实践中，非法印刷盗版图书的质量和成本往往低于被侵权图书的质量和成本，因此标价往往远高于实际销售价格。对于复制、发行这类盗版丛书的行为，在认定非法经营数额时，显然不能以其标价为计算标准。《白孝琪批复》对实际销售价格与标价差别程度的认识仅可适用于以假充真类型。对于以假卖假类型，按照《白孝琪批复》制成品总码洋的70%标准计算出的非法经营数额，无法与非法经营数额的内涵实现对接。为此，必须明确已经查清的侵权产品的实际销售平均价格优先标价标准的原则。因此，一、二审法院采纳本案辩护人关于不应以侵权图书的码洋计算非法经营数额的意见是正确的。^③

笔者以为，上述意见对出版版权行政执法在计算违法经营额时有借鉴意义。

本文个人观点，不妥之处，请业界批评指正。

参阅文献

①上海市第三中级人民法院刑事裁定书（2018）沪03刑终25号

②河北省三河市人民法院刑事判决书（2019）冀1082刑初176号

③《侵犯著作权犯罪非法经营数额以及犯罪停止形态的认定》作者：李文广刘晓虎

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