作者简介王军，法学博士，2003年7月起任教于中国政法大学，为本科生和研究生讲授公司法、商法案例、法律方法与论文写作等课程，研究兴趣包括投融资法律、国企制度变迁、互联网平台经济等。2015年，作者出版教材《中国公司法》（高等教育出版社），深受读者欢迎。内容简介公司资本制度一直受到理论研究的关注。但是，现有文献对我国资本制度的实践情况尚缺少比较全面客观的“画像”，对我国资本制度的历史演进和观念基础也未进行系统的批判研究。本书旨在现有研究的基础上，对我国目前的公司资本制度进行全面检讨：通过大量实例分析，评估现行规则的实际效果，讨论实践中的创新和探索，揭示现行法律规范的系统性问题。作者基于利益冲突视角，尝试提出一个分析公司资本制度的基本框架。通过对法律实践和理论观念的深入探讨，进一步提出改进我国公司资本制度的设想。自

文章信息作者：王军，中国政法大学副教授来源：《法学研究》2021年第5期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要抽逃出资规则的含义和适用标准一直是模糊的。司法解释确立的损害公司权益标准并未解决其适用难题。侵蚀股本标准改进了认定抽逃出资的可操作性，但难以筛除那些符合资本维持要求却损害公司实际偿付能力的交易。抽逃出资规则的困境根源于并反映了我国公司分配制度的结构性缺陷。公司分配制度的系统性改造，应当致力于建立一种实际偿付能力检测法和资本维持规范优势互补的结合模式：以资本维持规范为基础框架，为公司分配事项提供明确且不会对资本运作形成过重负担的规则；以实际偿付能力检测法为兜底机制，要求董事履行审慎评估义务，对资本维持规范难以筛除的不当行为加以约束。在结合模式的分配制度框架内，抽逃出资规则不宜作为裁判规则适用，其原本指向的各种行为应当依据利润分配、股份回购或减资规则处理，并接受实际偿付能力标准的检测。关键词抽逃出资；公司分配；资本维持；实际偿付能力检测；董事义务目次引言一、抽逃出资规则的适用难题二、侵蚀股本标准的原理和局限性三、公司分配制度的改进思路与抽逃出资规则的重新定位四、结合模式公司分配制度的构建结论引言股东不得“抽逃出资”或者“抽回股本”，是我国1993年公司法施行以来就确立的规则（以下简称“抽逃出资规则”）。该规则常被视作资本维持原则在我国法中的具体表现。还有学者指出，不得抽逃出资是中国版的资本不得非法返还规则。但是，抽逃出资的含义在理论和实践中历来是模糊的，其认定标准亦有颇多争议。抽逃出资规则的判断标准与利润分配、股份回购和减资规则具有何种关系，也是不清楚的。它能否充当资本维持原则的基石，是有疑问的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）试图对抽逃出资规则作出解释和补充，但存在循环定义、表述抽象的问题，并未彻底解答如何认定抽逃出资的疑问。审判实践表明，同类案件的裁判观点仍然分歧较大。2019年最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）的部分内容涉及抽逃出资规则的运用，但并未对抽逃出资规则本身予以解释和补充。理论上，为改进抽逃出资规则，有学者提出运用资产负债表的财务数据，以“侵蚀股本”作为抽逃出资的判断标准（以下简称“侵蚀股本标准”）。还有观点认为，抽逃出资规则应当废弃，应以“侵占公司财产”概念取而代之。或者，以广义“分配”概念整合公司向股东无偿支付财产的各种行为（包括利润分配、股份回购等），将各类抽逃出资行为都归入“非法分配”。抽逃出资规则能否或如何改进，在公司法中应如何定位其功能？回答这些问题，既需要仔细分析审判实践中的案件，评价现有规定的实际效果，还需要从公司资本规范的大框架着眼，结合规管公司资产流向股东的公司分配制度（包括利润分配、股份回购和减资规则）进行整体考虑。同时，还应当认真研究国外资本制度的不同模式，汲取有益的经验。抽逃出资规则是我国公司资本规范体系的一部分，脱离资本规范体系而孤立地讨论抽逃出资认定标准的改进，既无助于解决该规则的适用难题，也无法理顺资本规范体系的内在逻辑。本文将在资本规范体系的框架内，基于审判实践，检讨司法解释和学说观点，讨论抽逃出资规则的认定标准、适用效果，并结合国际上两种主要的公司分配制度模式及21世纪以来的发展动向，探讨我国公司分配制度的改进方向，重新考虑抽逃出资规则的体系定位。一、抽逃出资规则的适用难题抽逃出资的概念源自20世纪80、90年代我国政府清理整顿公司时期的政策文件。当时，凭借清理整顿工作积累的经验，政府逐渐形成了一系列关于公司“注册资金”或“注册资本”的粗线条的看法。例如，注册资金是公司成立的必要条件，它应当是公司的“自有资金”而非借入的资金；注册资金是公司开展经营和对外承担债务的物质基础，不得谎报、虚报。再如，注册资金一律不得抽回，抽回的应当返还；注册资金不实，则开办单位或投资单位应当在注册资金范围内清偿公司债务，等等。由此可见，抽逃出资是对公司刚成立就立即转走资金的简单抽逃行为的形象表述。随着经济活动日益扩展和深化，公司资产流向股东的方式和手段愈益复杂、隐蔽，抽逃出资的外延究竟可以涵盖哪些公司行为和交易，成为聚讼纷纭的疑难问题。同时，抽逃出资的判断标准是否应当与利润分配、股份回购和减资规则的合法性标准协调一致，违规的利润分配、股份回购或减资在何种情形下构成抽逃出资，都是不清楚的。（一）抽逃出资的含义理论方面，关于抽逃出资的定义大多是同语反复的。例如，抽逃出资是指股东非经合法程序（或未经公司同意），擅自取回（或抽回、收回、撤回）其出资财产的行为。为了避免这种循环定义，有学者把抽逃对象阐释为“相当于股东全部或部分已缴纳出资数额的财产”。因此，抽逃出资被定义为：股东非经合法程序从公司“抽回相当于已缴纳出资数额的财产”，“同时继续持有公司股份”的行为。这个定义反映了某些法院和工商管理机关的实际做法，但它似乎过分扩张了抽逃出资的范围。根据这个定义，股东非经合法程序或手续从公司取得任何财产，只要未超过其出资数额，且未减少其持股数的，就都属于抽逃出资。但实践中并非如此宽泛地认定抽逃出资。此外，仅以收回的财产数额是否超过股东出资额来区分抽逃出资与侵占公司财产，并以此将抽逃出资作为一项独立的规范，其理由很难令人信服。实践方面，用抽逃出资指称简单、直接的抽逃行为基本上说得通，但对于复杂、迂回的利益输送，很难判断。从表面上看，股东没有直接转走刚刚缴纳的出资款，而只是从公司借款、让公司为自己清偿债务或提供担保，或者与公司发生其他关联交易，甚至只是分配公司利润。这类行为常常伴随或被包装为真假难辨的合同或者交易，哪些属于抽逃出资，哪些是正常交易或公司行为，通过抽逃出资的定义难以辨认。（二）司法解释的损害权益标准股东可能通过许多方式抽逃出资，抽逃行为具有“复杂性”“模糊性”“隐蔽性”。由于法律规则不明，各地法院在哪些行为构成抽逃出资、行为人如何承担民事责任等问题上，“认识分歧较大，没有形成统一的认定标准”。因此，“公司法解释三”第12条试图以损害公司权益为核心判断标准（以下简称“损害权益标准”），将各种迂回变相式抽逃行为类型化，以修补抽逃出资规则本身的抽象和笼统。最后还有一个兜底条款，即“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，以应对未尽事宜。然而，第12条对三类典型抽逃行为的规定，只是对行为外观的粗线条描述，其表述本身仍有同语反复的问题。何为将出资转出、公司名下的哪些资产仍然属于股东的出资、以该条所列三种方式将出资转出是否都构成抽逃出资，这些问题都需要进一步解释。从“公司法解释三”起草者的说明看，第12条并未呈现认定抽逃出资的全部要素。确认某个行为是否构成抽逃出资时，“法院应当注意把握该行为是对公司资本的侵蚀这一要素，并从行为人的主观目的、过错程度以及行为对公司造成的影响等角度综合分析，不宜将股东从公司不当获得财产的所有行为都笼统认定为抽逃出资”。然而，第12条仅规定抽逃行为须损害公司权益，没有提及侵蚀资本、行为人的主观目的、过错程度等要素。在起草者的说明中，侵蚀资本是抽逃出资的核心要素，是判断抽逃出资的重要标准。但什么是侵蚀资本，与损害公司权益有何区别，司法解释及其说明都未作任何解释。（三）损害权益标准的司法适用从最高院的司法裁判来看，损害权益标准仍然过于笼统，缺少确定的判断标准。有的案件采取了较严格的尺度，有损害公司之可能即被认定为损害公司权益，或者公司存在大额未履行债务也表明公司权益受损。有的案件采取较宽松的尺度，只要公司净资产、注册资本没有减少，就认为公司权益未受损害。下面以两种疑难案型为例，作具体分析。1.公司为股东间的股权转让提供担保这类交易的目的并非增进公司利益，而是让转让股权的股东退出公司。因此，公司如果承担了支付转让款的保证责任，转让股东实际上就先于公司债权人从公司资产中获得了支付。此外，公司承担保证责任后，尽管对受让股东享有追偿权，但公司的资产构成已发生变化：“银行存款”这类流动性强的资产会变成“其他应收款”这类有可能无法收回或变现的资产，公司资产的偿债能力很可能遭受无法弥补的损失。那么，转让股东是否构成抽逃出资？对此，最高院的两个判决有截然不同的观点。在“勤峰铁业案”中，最高院判决认为，这种担保约定违反抽逃出资规则，应认定无效。理由是：公司提供这样的担保，“意味着在受让方不能支付股权转让款的情形下，公司应向转让股东支付转让款，从而导致股东以股权转让的方式从公司抽回出资的后果。公司资产为公司所有债权人债权的一般担保，......股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务构成实质上的返还其投资”。不过，在“万晨投资案”中，最高院没有坚持上述观点。一审法院依“勤峰铁业案”的思路，判决担保无效。但二审判决认定股东不构成抽逃出资。理由是：股权转让后，“承担支付股权转让款义务的系胡升勇，万晨公司承担保证责任属于或然债务，并不必然发生，即使万晨公司承担了保证责任，也有权向胡升勇追偿，并不会导致公司财产的必然减少”。万晨公司申请再审，最高院作出驳回裁定，支持二审判决。“勤峰铁业案”和“万晨投资案”的事实情节和争议问题十分相似，但由于法院对何为损害公司权益持不同见解，裁判结果完全相反。2.公司代股东支付股权收购款在股东之间收购股权的交易中，如果公司直接代替受让股东向转让股东支付股权收购款，事后受让股东以其对公司的债权抵偿公司代其支付的股权收购款，这其中是否存在抽逃出资行为，也是存在争议的。在“中航信托案”中，中航信托与菊隆高科约定：前者向后者增资1.2亿元，后者的老股东应于投资期限届满后，以10%的溢价无条件收购前者所持全部股权。两年后，菊隆高科老股东谢瑞鸿（时任法定代表人）指示公司向中航信托支付1.2亿元股权收购款。之后，谢瑞鸿向公司书面表示，以其对公司享有的2.39亿元债权折抵公司代其支付的1.2亿元股权收购款。此后，菊隆高科的债权人起诉，要求中航信托承担抽逃出资1.2亿元的相关责任。一审判决认定中航信托构成抽逃出资。理由为：中航信托与菊隆高科之间没有任何债权债务关系，中航信托在保留股东资格的情况下取回1.2亿元出资款，应认定为抽逃出资。但基于同样的事实，最高院二审判决认为，中航信托不构成抽逃出资。理由有三：（1）谢瑞鸿事后以其对菊隆高科的2.39亿元债权抵消菊隆高科代其支付的1.2亿元股权收购款，菊隆高科的资产并未因此减损。（2）菊隆高科的注册资本未因支付1.2亿元收购款而减少。（3）菊隆高科向中航信托转款，并非在中航信托的操纵或参与下进行。从判决书来看，二审法院认定抽逃出资的标准很可能是净资产标准，即只要公司的净资产没有减少，就可以认为公司权益未受损害。然而，这一系列交易虽然没有减少公司净资产，却改变了公司资产数额，尤其是改变了公司资产构成，不可能不对该公司偿债能力产生影响。事实上，在2015年11月，菊隆高科已因不履行法院生效判决而被法院列入“失信被执行人企业名单”。至于注册资本数额，其只是公司登记机关和公司章程记载的一个历史数据，只体现股东出资时计入公司注册资本的出资数额，既不反映公司的偿债能力，亦不足以证明公司债权人是否受到损害。此外，“公司法解释三”第12条并未要求抽逃出资的股东须亲自参与资金转移。“中航信托案”表明，尽管股东从公司收回与其全部出资款等额的资金并继续保持股东地位，与抽逃出资的典型特征十分接近，但如果法院不认为股东损害公司权益，则该股东仍然不构成抽逃出资。可见，在公司与股东之间发生复杂利益输送的案件中，公司权益是否受损成为至关重要的判断要件。然而，判断公司权益是否受损是一个复杂的问题，需要足够的财务数据作为证据，有时还需要运用财务分析的方法，关键是需要明确的判断标准。目前看来，即便最高院的法官们也没有就损害公司权益的判断标准达成共识。二、侵蚀股本标准的原理和局限性主张侵蚀股本标准的学者指出，认定抽逃出资时，仅仅证明股东取回“出资财产”或取得“与股东出资额相当”的财产利益是不够的，必须以“侵蚀股本”为核心要件进行判断，这也是避免抽逃出资认定“扩大化”的关键。本节将说明侵蚀股本标准的工作原理，并指出其固有的局限性。（一）侵蚀股本的认定从会计视角看，股本是企业所有者权益的组成部分。所有者权益反映企业资产扣除负债后应由股东享有的剩余权益，通常由四个部分构成：实收资本（或股本）、资本公积、盈余公积、未分配利润。侵蚀股本中的“股本”，是对有限责任公司实收资本和股份有限公司股本的统称。作为资产负债表的一个科目，实收资本（或股本）反映了股东实缴出资的数额。该数额是一个历史数据，不会因企业资产和负债的变动而发生变化。实收资本（或股本）也不是存储资金的账户，人们无法从中提取资金。将抽逃出资的实质认定为“公司从‘股本’中向股东无偿支付”，并会对公司股本造成侵蚀，实际上是一种简略说法。所有者权益的其他组成部分与股本一样，均是反映所有者权益的数额、来源和归属的会计科目，而不是资金账户。因此，公司对股东的分红只能从资产中支付，从来没有、也决不可能从所有者权益中的盈余科目里支付。以股东在公司成立后立即从公司银行账户将其全部出资无偿转走这种最简单的抽逃出资为例，这种情况下公司实收资本科目不会显示任何变化，但这个数额已经名不副实。因此，我们推定实收资本账户损失了原来所对应的真实资产。只是在这个意义上，该公司的实收资本被“侵蚀”了。在公司所有者权益的结构变得复杂的情况下，学者建议应当区分来看：（1）如果公司向股东无偿支付的数额大于“公积金与未分配利润之和”，那么，“超出部分实际上源自股本”，构成侵蚀股本。（2）如果公司向股东支付的数额小于“公积金与未分配利润之和”，就不会侵损股本，故不构成抽逃出资，而有可能只是违法分配利润。不难发现，这里仍然运用了推定的方法：只要公司支付给股东的资产数额大于“公积金与未分配利润之和”，就可以推定为侵蚀股本，即资产流出导致实收资本账户损失了原来所对应的资产数额。侵蚀股本的上述会计核算方法还可以换个方式表示。所有者权益由实收资本（或股本）、资本公积、盈余公积和未分配利润四部分组成，如果流向股东的资产数额超过“公积金与未分配利润之和”（即侵蚀股本），在会计上就反映为：所有者权益（或称净资产）

文章信息作者：曾洋，南京大学法学院教授来源：《清华法学》2021年第4期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要独立董事作为公司外部监督机制介入上市公司治理活动。从公司治理的一般逻辑以及独董履职的主客观条件看,独董不应被赋予公司内部董事之职责。不论公司股权是分散还是集中,通常公司控制权都实际存在。控制权的行使将显性化为公司利益,公司利益可区分为公共利益和控制权私人利益,公司公共利益不需要外部监督机制介入,独董的制度目标是监督和限制控制权私人利益。独董针对可能产生控制权私人利益的特定事项之履职范围,包括向上市公司提出整改建议并以独立意见书的方式披露信息,既帮助上市公司完善公司治理结构,也符合证券市场监管的公开原则。

文章信息作者：林少伟：西南政法大学民商法学院教授，人工智能法律研究院区块链研究中心主任来源：《中国政法大学学报》2021年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要人工智能能否具备法律主体资格地位至今为止争执不休，并形成法律主体说、法律客体说与折中说三种观点。透过莫衷一是的学术争论背后可发现，实践需求与技术发展需要为人工智能提供一定的法律地位。对此，传统的应对路径有两种，一是创设全新法律主体，但此种路径会消耗大量宝贵的立法成本，且在短期内也无此迫切需求。二是通过寻求对现行法律规范的解释认可人工智能主体地位，但此种路径只能通过“类推”或“拟制”的办法承载人工智能主体资格，无法真正实现其法律地位。而在商事组织范畴中，介于公司与合伙之间的LLC因其具有无成员与内部治理灵活性的特点，可作为人工智能法律主体的壳，并以较低制度成本实现其法律地位。我国在植入LLC中应采取“区分有无成员、区分目的是何”的双重区分原则实现LLC的本土化构建，以助推人工智能的发展。关键词人工智能；法律主体；商事主体；LLC；实现路径目次一、人工智能法律主体资格之论争二、前置性问题：人工智能法律主体资格的必要性？三、传统的应对路径四、可能的实现路径：LLC的启示与借鉴五、结语人工智能发展自1956年达特茅斯会议肇始，便逐年呈现出迅猛腾飞之势。尤其近年来大数据、神经网络技术等科学技术及算法不断更迭换代与突破，更是令人工智能技术发展如虎添翼，并将迎来“黄金时代”，其或遵循由弱人工智能发展至强人工智能甚达致超人工智能的“进化”路径。实际上，现阶段弱人工智能所展示出智慧程度早已令人应接不暇。2017年5月，仅安置单一神经网络的名为“阿尔法”的机器人便以3：0的比分胜过人类排名第一的围棋手。同月，微软智能机器人“小冰”正式出版其原创诗集《阳光失了玻璃窗》。然，在人工智能发展的过程中，亦招致令人错愕的人工智能反攻人类的情形。1978年，日本一家工厂的切割机器人突然转身将工人钳制并执行切割指令，从而酿成世界机器人杀人第一案。无独有偶，1989年人工智能机器人在败北苏联围棋冠军之后，其旋即释放电流致死冠军。2016年聊天机器人Tay在部分用户的挑衅之下发表种族歧视、性别歧视等言论。凡此种种机器人招致人类受害，机器人对人类进行语言或人身攻击的情形，早已屡见不鲜、不胜枚举。有鉴于此，是否应当对人工智能赋予法律主体资格地位也争论不断、莫衷一是。然而，这些学术激辩的背后，既存在“萝卜白菜、各有所爱”的不同轨道式辩论，同时也忽视了法律稳定与技术发展之间的张弛性，这在很大程度上也导致人工智能法律主体资格的争论至今未能尘埃落定的局面。故此，本文拟另辟蹊径，从商事组织范畴出发，探析采用美国的LLC作为人工智能法律主体资格的承载形式，试图在降低法律制度成本与回应智能科技发展之间取得平衡。一、人工智能法律主体资格之论争（一）法律主体说法律主体说认为在人本位前提下，可赋予智能机器人一定法律主体地位。法律主体说认为人工智能的高度智能性所彰显的类人之意志独立性及精神状态可体现为人的情感与理性，鉴于民法法律主体理论的扩张趋势而赋予人工智能法律人格并无不当。历史上，经历了排除黑人、奴隶法律人格到承认的变迁，亦出现赋予宗教寺庙法律人格的历史阶段，近现代来具有拟制法律人格的法人在社会生活中大行其道，甚或是近年来动物权亦崭露头角。持法律主体论的学者遂指出，即便是作为并无思维、情感、自我意识的法人尚可获得法律主体制度的荫庇，具有语言思维、学习创作、独立表意等能力的人工智能却甚至无法被赋予部分法律主体资格，这显然不合法理与情理。虽观点大体一致，然持此观点的学者之论证角度与方法却不尽相同。其中代理说与电子人格说的论证路径可谓甚嚣尘上，持代理说的学者将人工智能视为其所有人的代理人，而电子人格说则认为可将人工智能视为电子人并为其申请电子人格，从而使其可作为独立主体作出自动化决定并与第三人交流。除代理说与电子人格说外，其他学者亦见仁见智。如张长丹教授认为，人工智能将拥有与人类同等甚至更高智力水平，其在当前已能影响民事主体的生存、行动及死亡，并将在未来独立活动并与自然人建立法律关系。因而自然人与人工智能的关系不再仅仅是所有人与物的关系，故支持在一定程度上认可符合一定条件的人工智能法律主体地位。袁曾博士则认为，人工智能具有高度智慧性与独立的行为决策能力，并符合斯通纳所主张的法律权利三要件，故因其具有精神而应当享有权利并应承担义务。其亦同时指出，此等法律人格不等同于法人及自然人的人格，因人工智能不具备完全责任能力，故其注定仅具有限人格。但可通过“刺破人工智能面纱”与强制保险责任来弥补人工智能责任能力不足之缺憾。李士林教授即认为，赋予人工智能法律主体资格可促使其在自我责任下高效服务人类，且机器人在某种程度上可实现与自然人的融合。（二）法律客体说法律客体说认为人工智能系人类利用大数据、超级芯片等技术与算法制造而产生，其仅为程序运作的结果，最终仍体现为人类的意志，虽其于某些方面具有类人的特性，但仍属于物的范畴。持法律客体说的学者们通常从人工智能与自然人之实质差别出发论证人工智能的法律客体属性，并不约而同地指出人工智能对于情感、道德伦理感、直觉、自我意识等彰显人之本质特征的获取几无可能，故其不应具有独立法律人格。现存法律制度安排及调整尚可解燃眉之急，为现存知识产权归属、侵权责任等问题提供差强人意的解决路径，毋需通过赋予人工智能法律人格这一严重冲击现存民法体系根基的方式予以救济，此种做法无异于破釜沉舟。诸学者在论证人工智能的法律客体属性并批驳法律主体说的路径上，又呈百花齐放之态。具观之，杨立新教授认为应从生理学要素、心理学要素、社会学要素综合判定法律人格的有无，人工智能至多可被称为“人工类人格”，但仍属物的范畴。赵万一教授则认为，同时满足哲学意义上与法律意义上的人之标准方可获得法律主体资格。但人工智能不具有道德、良心、伦理、宗教等，其能与人类一样基于内心观察、判断并进行决策无异于天方夜谭。房绍坤教授则指出人工智能之智慧与意思体现，完全基于计算机软件程序的逻辑推演，程序的限制性与信息的有限性决定了人工智能不可与自然人同日而语。吴汉东教授则从主客体二分法角度出发，指出机器人既不属于具有生命的自然人，亦区别于体现为人的意志集合的法人，故赋予其法律人格与法理相悖。龙文懋教授的论证观点则独树一帜，其主张由于人工智能不具备欲望的机制，故而其不具备主体性。刘洪华教授亦补充指出，强人工智能及超人工智能阶段所蕴含的深不可测的风险使得人工智能不得不处于人类的控制与支配之下，其智能性及自主性的体现可反映在其作为特殊物的特殊性之上，但从本质上而言人工智能仍只是人类的强大工具而已，除此则别无他物。（三）折中说折中说采取一种审慎谦抑的观望态度，认为对人工智能进行法律规制毋庸置疑，是否赋予其法律主体地位则应根据人工智能的自主程度、自我意识进行具化判定，但现阶段的人工智能技术水平下认可其法律主体资格尚不具备立法条件。该说采取一种开放式的态度应对人工智能法律人格赋予与否的论证，其一方面指出当前人工智能水平尚不足以以动摇民法主体理论根基为代价来解决现实问题，另一方面亦指出应根据人工智能未来之发展状况对社会生活的影响程度来判断是否有赋予法律主体资格的必要。持此等学说的学者可谓凤毛麟角，其中孙占利教授指出应将自主意识、人性化作为是否赋予人工智能法律人格的标准，并根据人工智能的自主、自我意识程度决定是否赋予法律人格及赋予法律人格的条件。其同时指出，人工智能的发展程度不同，其法律地位将经历工具论、控制论、拟制论的认知阶段。但目前阶段，应采工具论认知人工智能，并以最小化原则与程序性原则处理当前问题。王勇博士则从法律主体理论构造的角度出发，指出主体资格应以基于理性的抽象性人格特征为判定标准。他认为抽象人的法律主体理论使类人主体扩张成为可能，人工智能成为法律主体需满足一定条件，即便其不成为法律主体，法律仍应于人工智能内部确定一套内部规则。陈吉栋博士则指出，法律主体说及法律客体说均存在其内生性弊端，应从法释义学的角度出发，采取开放式立法结构体系，即以人工智能客体论为原则，并采用拟制法律技术在特殊情形下赋予个别人工智能法律主体地位，以便为司法机关因技术发展处理相关法律问题预留一定空间。二、前置性问题：人工智能法律主体资格的必要性？本文之所以对上述三个阵营的各个观点一一罗列，主要是表明，姑且无论是肯认人工智能作为法律主体，抑或对此持否认态度，又或左右摆动、犹豫不定的折中立场，这些论争的背后，事实上存在一个不容忽视的前置问题：即是否有必要赋予人工智能以法律主体地位？如果无此需要，赋予人工智能法律主体地位实无必要，大论特论人工智能法律主体地位不仅无病呻吟，更可能是一种“假问题”的制造、跟风和放大。然而，如果赋予人工智能法律主体具有强烈的需求，则此种情况下，对该问题的讨论显然就不是“依靠幻想拼凑起来的幻影”，而是切切实实运用（创新）法律回应实践的“真问题”。故此，笔者认为，对人工智能是否能赋予其法律主体地位，关键之处并不在于人工智能与“人”之间究竟存在何种（程度）的差异或同质，比如，当学者论述人工智能从根本上不具有道德意识因而不能成为法律主体时，另一名学者则论述人工智能的未来发展会具有一定的“自主意识”并因而具有成为法律主体资格的必要性。显然，上述这种争论并不具有“争锋相对”的真正意义上的论辩色彩，因为否认人工智能具有道德意识是一种常识，至少在现阶段是一种众所周知的公认事实。而后者所论述的人工智能具有一定的“自主意识”则是基于“人工智能发展到一定程度”为前提，且何种具体程度尚不明确。再者，“自主意识”与“道德”显然也并非等同，彼此之间并不能相互论证抗衡。由此可见，这种关于人工智能主体资格的论辩，在某种程度上就是基于一种可能的“幻想”而“虚构”出来的画面，并极易使法学研究披上一种“玄学”或“科幻主义”的外衣。为避免重蹈覆撤，陷入上述法学研究的怪圈，笔者另辟蹊径，秉持“以真问题替代伪问题”的立场，以实践需求为导线，追问一个前置性问题：人工智能是否有成为法律主体的必要性？（一）实践需要的维度事实上，人工智能成为“法律主体”或者“电子人”的授予或确认已有一定的实践支撑，比如日本有一个备受欢迎的宠物机器人，名字叫帕罗，能够对外界进行一定的“意思表示”：眨眼和发声等。2010年11月，帕罗被授予户籍，户籍上的父亲一栏是它的发明人。有学者认为，这意味着机器人已超越了财产的定位，而具有作为一种享有权利的存在体的法律地位。在美国，国家公路交通安全管理局就联邦机动车安全标准是否适用于自动驾驶系统问题向谷歌公司回复明确，自动驾驶汽车中的自动驾驶系统可视为“驾驶员”，因此可以适用联邦机动车安全标准。备受关注的是欧盟委员会法律事务委员会于2016年5月31日提交动议，主张将最为先进的自动化机器人工人认定为电子工人，并赋予其劳动权并开设资金账户，以解决以后可能出现的机器人引发损害的责任。此外，“小冰”的出现，索菲亚公民身份的认定，似乎让人看到人工智能具有法律主体资格的曙光。确实，上述种种现象，在某种程度上佐证了人工智能具有一定法律主体的实践基础。然而，上述程度不一的“立法”或“现象”仍然没有回答本部分所要深究的问题，即是否有必要赋予人工智能法律主体资格？充其量，其仅仅表明已有不少国家和地区已意识到人工智能具有“可能”之主体的地位，并率先行动，仅此而已。然而，香港出现的一款名字叫VITAL（Validating

文章信息作者：赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授，中国法学会商法学研究会会长来源：《法学评论》2021年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要采取股东会中心主义还是董事会中心主义是公司治理研究与公司法制度设计必须作出的理论回应和立法选择。中外公司法学理对于股东会中心主义和董事会中心主义的界定有着终极目标论、代理关系论、“最终决定权”和“权力独立”标准、剩余权力归属标准等众说纷纭的多种理解和主张。公司治理中心的界定应以公司主要的经营者事项和经营者权力、而非以所有者事项和所有者权力的分配为根据。世界各国的公司治理模式经历了从股东会中心到董事会中心、甚至再到经理层中心的交错发展，中国的公司治理模式呈现为法定董事会中心主义与某些公司事实上的经理层中心主义或控股股东中心主义的特殊状态。不同公司治理模式各有所长，各有其短，没有尽善尽美的最佳治理模式。公司法修订改革和公司治理模式优化选择的使命不是对其进行“二选一”或“多选一”

文章信息作者：赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要经理的法律性质和法律地位是我国公司法中最模糊和令人困惑的问题。对其学理上的各种不同界定不过是在不同法律关系中对经理所做的观察，反映了经理法律性质的多元属性。我国公司法上的经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关。将董事会定性为业务执行机关不过是对既往历史事实的阐述或沿袭和搬用境外公司法理论和立法。任何公司都离不开日常管理，经理机构设置的必要性显而易见，因而关于经理机关设置及其职权的法律规范应具有一定的强制性。经理与法定代表人并无二致，应改革我国法定代表人制度，在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破，即采取双法定代表人制度、确认经理为公司法定代表人。关键词经理；业务执行机关；公司代理人；法定代表人目次一、经理性质：高级雇员、业务执行机关、抑或代理人？二、基本定位：经理是否为公司业务执行机关？三、经理设置：法定机构还是任意机构？四、对外行为是公司代理人还是法定代表人？在现行公司法设定的公司组织机构中，经理的法律性质和法律地位令人困惑和费解。明明所有公司无一例外都必设经理，但公司法却将有限公司的经理规定为可设可不设的任意机构。尽管经理与董事长一样，都在全权代表公司进行各种经营活动，但理论上却多认董事长为法定代表人，而多将经理定性为代理人，由此“形成了法律制度与经济现实的一种强烈的反差。反差的结果是人们一方面越来越依赖于公司经理的作为，另一方面又依循着传统的法律定式对经理的作为大加指责。”虽然有关经理法律性质和地位的讨论已有几十年，但迄今未有明确定论。正在走向成熟的中国公司法对经理究竟应如何科学定性？公司治理的改革和完善在经理制度方面应否有所作为甚或大有可为？这成为新一轮公司法修订面临的重要问题。一、经理性质：高级雇员、业务执行机关、抑或代理人？公司经理设置的强制性与任意性是经理法律制度的基本问题，也是经理制度设计的首要问题。回答这一问题的前提和根据在于确定经理的法律性质和地位。对于经理的法律性质和地位，学理上的界定纷杂多样：1.经理是公司的雇员、高级雇员或高级职员。2.经理是商法上的商业使用人或商事辅助人，即从属于商事主体、接受商事主体委任或雇佣、辅助其从事商事经营活动的人。3.经理是公司的高级管理人员。4.经理是董事会执行业务的辅助者或者是辅助的业务执行机关。即经理由董事会聘任、负责组织日常经营管理活动，是董事会这一执行机关的辅助业务机关。5.经理是公司的业务执行机关。6.经理是公司的代理人，即由商人所聘任的营业活动的全权代理人。上述对经理的定性看起来彼此不同，但其中多数并不冲突，它们不过是在不同法律关系中对经理所做的观察和界定。公司经理实际上身处多种法律关系之中。经理获得聘任的前提条件是其与公司之间存在雇佣或劳动关系，或者在聘任的同时与公司建立雇佣或劳动关系，由此，经理的基础身份就是公司雇员或职员。经理与其他职员或雇员的不同在于其是高级雇员或职员。经理当然属于商事关系中的主体。在商事关系的传统概念中，商事主体区分为商人和辅助商人，辅助商人亦称商业使用人或商事辅助人。公司为商人，经理与其他雇员则属于辅助公司进行营业活动的商业使用人。将经理作为公司高级管理人员则是我国公司法对经理的法律定位。尽管实践中对此称谓的使用并不严格并常被泛化，但《公司法》第217条明确界定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”由此，高级管理人员就成为经理的重要身份和法律地位。与各国法律完全相同的是，包括经理在内的所有高级管理人员都是以与所任职公司的雇佣或劳动关系为基础而获任高级职位的。业务执行机关则是经理在公司组织机构或公司治理法律关系中的法律性质和地位，这是对经理最为重要而实质的法律定性。然而，对该定性，公司法学理存在实质的差异和分歧，这正是本文欲展开分析的重要问题。将经理定性为公司代理人，实质上并非对经理全部法律地位的界定，而只是表明其在对外经营活动和民商事关系中的身份和地位，并未回答经理在公司内部管理中的地位。代理说只是反映了传统民事立法和学说探讨机关与法人之间的关系时侧重于机关之于法人外部意义的观察视角。在公司法学盛行之后的现今学说中，已经难以找到机关仅具有公司法人外部价值的论述，机关之于公司法人的内部意义，以及机关的架构和相互关系，都成为公司机关理论的核心部分代理人说与前述公司高级雇员或高级管理人员的法律定性并不必然冲突，因为公司既可委托雇员和高级管理人员之外的人作为代理人，亦可委托自己的雇员或高级管理人员作为代理人。只是，经理在对外关系中是否毫无疑问就是代理人，其是否属于公司内部机关而可以成为法定代表人？此问题颇值深究，也是本文将予重点研讨的内容。对于经理法律性质的多元属性，即其在不同法律关系中表现出的不同法律性质和地位，公司法学者已早有洞察。王保树教授和钱玉林教授就曾对经理在“多元法律关系中”的不同地位，即“作为代理人的经理”“作为机关的经理”“作为公司代表的经理”和“作为雇员的经理”有过精辟的分析，并指出：“经理是同时处在多元法律关系中的主体，其地位表现出了多元的特性，经理权因此成为一个复杂的权力构造。”上述“高级雇员”“商业辅助人”“高级管理人员”“代理人”等关于经理法律性质和地位的不同界定并不意味着在实质问题上学理存在巨大分歧。他们只是因为观察视角不同或者选取法律场景或法律关系不同而对经理的定位不同。但应该指出的是，对经理定义的不同的确暴露了公司立法和公司法原理在界定经理时，观察视角的错位和明显瑕疵。在公司法上界定经理的法律性质和地位不应选取雇佣关系、一般商事主体关系和单纯的公司对外代表关系作为观察的视角，而应基于公司组织机构或其在公司治理法律关系中的地位来定义经理。如此，确定经理法律性质和地位的实质问题应是探究和回答其究竟是否属于公司的业务执行机关，是主要业务执行机关还是辅助业务执行机关。二、基本定位：经理是否为公司业务执行机关？公司业务执行机关首先属于公司机关。“一般来说，法人机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分组成。”民法和公司法学理均认为，股东会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关，监事会是公司的监督机关。在学理所阐述的类似三权分立的公司组织架构中，基本上难觅经理机构的踪迹。它似乎完全被置于公司的法定机关之外，虽然“在公司的实际的运行中，经理又担当着极其重要的角色”，“特别是在现今的科学飞速发展的信息时代，公司经理在经营管理中举手投足都牵系着公司的盛衰”，但其“在公司治理结构的法律安排中始终未获得应有的名份，即以公司的法定机关而出现”。有学者总结到“两大法系公司内部的权力分配模式中，公司的业务经营权归属于董事会，其中业务经营决策由董事会以会议决议方式决定，而具体业务执行则往往由董事或兼职董事为之。经理通常不被看作公司机关，或者虽被看作公司机关但仅为公司之辅助业务执行机关，不认其为独立之业务执行机关。”由此，在我国公司法上，经理是否属于公司的业务执行机关，甚至是否属于机关之一，都是极具争议的。（一）商法和公司法上的“业务”科学界定经理业务执行机关的法律性质需从“业务”的法律概念开始梳理。“业务”，就其字义分解，应指公司的营业事务，而营业在传统商法和公司法上通常被称之为公司所营事业，对应我国公司法的概念即为公司经营范围。公司营业或经营内容通常不止一项，尤其在多元化经营盛行的现代商业社会，绝大多数公司都在同时从事多项营业活动，由此公司营业又有主营业务与辅助业务或其他业务之分。然而，这只是最严格、狭义上的公司业务。宽泛、广义上的公司业务除此之外，还包括公司需要处理的所有事务，这些事务有的与公司营业密切关联，如对外融资、对外投保等。有的虽与特定的具体营业本身无直接关联，但却属于决定公司存续发展的重大事项，如增资减资、合并分立等。无论何种事项，只要属于公司自身需要处理或办理的，无疑都属公司事务，因而也常被归入广义的公司业务。商法和公司法意义上的业务执行机构所执行的业务显然并不限于狭义的营业范围，而是指向商事主体或公司的所有事务。正因如此，我国合伙企业法直接以事务执行取代业务执行，并对合伙企业的业务执行机构有十分明晰的规定。依照合伙企业法，全体合伙人均有执行事务的同等权利，但合伙人也可以确定其中一人或数人作为合伙事务执行人负责合伙事务。此中的合伙事务并无营业内事务与营业外事务之分，当然覆盖所有合伙事务。由此推之，公司的业务执行机构所应执行之业务应包括营业内和营业外的所有公司事务，任何公司都不可能设置两套机构分别执行营业内事务和营业外事务。（二）“业务执行”与“业务决策”需要进一步厘清的是“业务执行”。就一般理解而言，所谓业务执行应指组织进行或开展具体业务经营。在此概念上，最大的歧义是业务执行是否包涵业务决策。在许多著述中，都会出现业务决策与业务执行的概念区分，同时也就有业务决策机构与业务执行机构之分。在如此概念区分之下，有的将股东会定为决策机关，而将董事会定为执行机关，也有的将董事会定为决策机关，而将经理定为执行机关。这种概念定义似乎无可怀疑和无懈可击。然而，它却无法掩盖其与公司管理现实的明显冲突：如果说公司经营方针的决策机构是股东会，那么基本管理制度的决策机构就是董事会，而每一个交易合同的决策机构则是经理。董事会和经理的某些职权明明是对相应事项的决策，为何却不是决策机关？经理明明是在组织实施公司的经营活动，却为何不是执行机关？董事会和经理的职权明明既有决策事项，又有执行事项，却为何只是决策机关或执行机关？业务决策和业务执行究竟存在怎样的关系？客观分析表明，任何业务的开展都既需要决策，也需要执行，业务决策和业务执行其实都是针对某一特定业务事项的概念，因而此种区分并非绝对而是相对的。就某一事项的决策往往是对另一对应事项的执行，而就某一事项的执行，可能是对另一对应事项的决策。对于公司的对外投资业务，股东会所做对外投资的一般决定构成该事项的决策，而董事会根据股东会决议再作出向某一行业投资5000万的决议，就既是对股东会决议的执行行为，也是对5000万元投资的决策行为。而这5000万元投资的具体投资对象、投资条件和投资进度等事项又是由经理机构决定的，经理所做决定既是对董事会决议的执行行为，同时也是对具体投资合同和交易的决策行为。由此观之，在前后相接、相互关联的业务事项中，某一下游事项的决策机关很可能就是上游事项的执行机关，而某一上游事项的执行机关往往就是下游事项的决策机关。除了股东会，无论是董事会还是经理，它们既负责某些业务事项的决策，又负责另一些业务事项的执行，很难将它们界定为纯粹的决策机关或者纯粹的执行机关。在不同的公司业务中，它们往往担当着不同的角色，简单地将公司决策机关或执行机关的性质归于某一特定的机关，忽视了公司决策事项和决策层次的复杂性和多样性。同时，在经理职能的许多事项上，业务决策与业务执行还存在着高度的统一性，公司业务活动中的任何一件事务，都既需要执行也需要决定，经理既是其负责事务的执行者，同时也是决策者。此种业务的开展都是决策行为和执行行为的统一，没有决策的纯粹执行只是经理职权中的少数事项。事实上，根据事项的不同，公司决策分为多个不同的层次，“在经营管理的主体的权限划分上，实际上是一种决策管理层次上的划分”。不同层次的事项由不同的机构决策，股东会决策的是宏观层面、涉及公司存续和发展的重大事项，是最高层次的决策。董事会决策的是中观层面、涉及公司管理机构设置、基本管理制度和主要管理人员聘任的公司重要事项，而经理决策的则是微观层面、公司经营管理中的具体事项。就此而言，股东会、董事会和经理都是公司的决策机构，区别在于其各自决策事项和决策层次的不同。公司法学理通常将股东会界定为公司的决策机构，将董事会界定为执行机构，将经理定性为日常业务管理机构，这种定性看似清晰，却似是而非。股东会的确属于纯粹的决策机构，但董事会的职能却不只是执行，无论是决定公司内部管理机构设置，还是决定聘任或者解聘经理以及制定公司基本管理制度，其享有的都是对这些事项的决定权。经理所管理的公司日常经营事项，虽属较低层次的具体事务，但同样存在由谁最终决定的问题，经理的管理权当然也包含对这些事项的决策权。“决策渗透于经营管理的全过程，对经理而言，所谓的业务，就是根据市场行情变化，及时作出反应，合理安排生产要素的组合，使公司不断形成新的生产能力，创造价值。”“实际上，经理的业务既是决策中的执行，也是执行中的决策。”由此观之，公司法未依学理解释在法条中对公司决策机构作出明确界定是严谨和明智的立法考量。按照以上分析，对公司机关进行决策机关或执行机关的精确定性极其困难甚至不可能。公司机关定性显然依循的是另外的概念逻辑，这里所谓的决策不再是泛化的普通决策，而是指向特定层次，仅指重大、宏观的政策或战略决定依此，只有由股东会决定的事项才多属于决策事项。这里的决策机关或执行机关，并不反映机构的全部职能而只依其主要职能界定。虽然某个机关享有多种职能，但通常依其主要职能确定其机关性质。这种对机构法律概念的限缩使用也经常出现在其他场合。我国公司法明定股东会为公司的权力机关，不意味着其他公司机构不享有权力，而是将权力机关的权力限缩于公司的最高权力和本源性权力，将其他权力视为此种权力的演化和延伸。但必须承认的是，我国公司法只对股东会作为公司的权力机关有明确规定；未对董事长、副董事长或董事是否拥有业务执行权作出规定;在规定经理为公司可设机关的同时，明文列举其一系列职权，而这些权力大多属于业务执行权范畴。因此，在我国公司法上，何者为公司决策机关？何者为公司执行机关？实际上是一个相当模糊、悬而未定的问题。这一安排既表现出公司立法对此问题的审慎，又反映出该问题在我国公司法上的复杂性和认识分歧。（三）作为公司业务执行机关的经理基于以上对公司业务执行机关的概念拆解，公司经理的法律性质已十分清晰。毫无疑问，在我国公司法上经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关。首先，经理是公司本身的机关之一。我国《公司法》对公司组织机构进行了法定化的设置，在规定公司应当设股东会、董事会和监事会之后，又对经理机构的设置作了规定。虽然与前三个机构的规定不同，公司法对经理设置采取了任意性方式，但只要公司选择设置经理，它就成为与其他三个机构并列的法定机关之一。经理设置的任意性与其作为公司机关的法律属性之间并不存在互不相容的冲突。其次，经理是典型的业务执行机关。《公司法》第49条规定的经理职权有以下8项：(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案；(三)拟订公司内部管理机构设置方案；(四)拟订公司的基本管理制度；(五)制定公司的具体规章；(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七)决定聘任或者解聘应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八)董事会授予的其他职权。以上法定职权所涉事项中的第(一)和第(二)项属于公司最主要的业务经营活动，第(三)(四)(五)项关于公司组织建设和制度建设的事项属于公司开展业务经营必须采取的管理措施，而关于公司管理人员的聘任则属任何业务管理必然包含的人事管理。所有这些事项都是典型的业务管理或业务执行。此外，公司法还以“董事会授予的其他职权”这一兜底性规定将无法全部列举的其他业务事项的执行权赋予经理。最后，经理是独立的业务执行机关而非辅助机关。我国《公司法》对经理职权的规定方式与股东会、董事会、监事会职权的规定方式完全相同，都是就该机构的职权作出专门性规定。每个机构都享有独立的职权，互不重合和交叉。公司法既未有经理辅助董事会工作的原则性规定，也未出现经理职权与董事会职权的重合从而客观上构成业务辅助关系。因而，将经理定性为业务辅助机关在我国公司法上并无任何立法根据。基于此，学界早有“将业务执行权以法律明定方式(而非董事会授权方式)赋予专职之经理行使从而使经理获得独立之业务执行机关的地位”的主张。学者们还进一步指出：“公司业务执行权从经营决策权中独立出去并为经理人所拥有，乃现今公司治理的一个显然事实，公司立法应做的事情是积极承认这一事实而不能掩耳盗铃，否则会造成《公司法》与实际运行之间差距的进一步扩大”。需要指出的是，我国公司法学理和相关立法文件，经常不用业务执行机构而以日常业务管理机构指称经理，但其实质和表达内容与传统的业务执行机关几近相同。经理作为公司业务执行机关是我国公司治理的现实，某种程度上也是公司法理论早已形成的共识。公司法赋予其他公司组织机构的职权多为不同层次的公司决策事项，而较少涉及业务执行内容。在《公司法》规定的股东会十一项职权中，无一不是对各个事项的最终决定权或审议批准权，而不涉及任何业务执行事项。在《公司法》规定的董事会十一项职权中，有些事项属于业务执行，如执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置、制定公司基本管理制度、聘任或者解聘经理等，除此之外的事项则是其作为股东会的工作机构，拟定财务预算决算、利润分配和弥补亏损、增资减资、合并分立等决议方案。就上述法定职权而言，股东会基本上是纯粹的公司重大事项决策机构，也是公司最高权力机关，董事会实质上属于股东会的工作机构和特定事项的决策机构与执行机构。相比之下，唯有经理是最主要的因而也是名副其实的公司业务执行机构。（四）公司业务执行机关的境外演变与中国实践在肯定经理业务执行机关性质问题上，经常面临的质疑和干扰是其与董事会性质的冲突。许多关于公司治在肯定经理业务执行机关性质问题上，经常面临的质疑和干扰是其与董事会性质的冲突。许多关于公司治理结构的理论阐述，往往将董事会定性为公司业务执行机关，而一个公司不可能同时存在两个业务执行机关，肯定董事会为业务执行机关，自然就排挤和否定了经理的业务执行机关地位。其实这是一个牵涉中外公司法制度差异和历史演变的核心问题。首先，对于公司的业务执行机关，他国公司法的确与我国公司法的设计存在根本差异。对于境外公司业务执行机关的立法与实践，韩长印、吴泽勇梳理和总结的甚为清晰和到位:美国模式可称之为“美式董事专才制”，是以董事会为业务执行机关、实际上由董事参与委员会、并依授权执行董事会职权，以实际行使董事会作为法定业务执行机关的权能。日本模式可称之为“日式董事专才制”，虽然立法上公司业务的执行也由董事会决定，但实际上日本公司的董事大部分都担任公司高级管理职务，其所担任的职位依序为会长、社长、副社长、专务董事、常务董事、部长(或支店长、工厂长)董事等。由此可见，就立法规定而言，境外公司法的确多规定董事会为公司业务执行机关，但实际上公司的业务执行多由管理公司具体事务的董事或经理担当。我国公司法所规定的经理职权在这些国家或地区，均属董事会的法定职权。我国公司法理论将董事会定性为业务执行机关，重要的缘由是沿袭和搬用境外公司法的理论和立法，但却忽略了我国公司法与境外公司法对经理机构法律规定的不同。同时，还应看到，境外公司法上的公司业务执行机关本身也在经历从董事会到董事个人或经理、董事会权力逐渐分化和进行二次分配的实质和形式的嬗变。此种嬗变的内在原因在于企业对经营效率的追求。公司业务执行活动的特点在于其所涉业务领域和事务的广泛性、处理具体业务事项的直接性、迅速作出决定的紧迫性以及根据情况变化及时进行调整安排的灵活性。基于此，一些国家，如日本，原本以董事会为公司业务执行机关，但后来业务执行权力不断向社长等类似经理的机构转移，经理已从原始的辅助业务机关逐渐成为事实上的主要业务执行机关。因此，认为董事会是公司业务执行机关的判断许多时候是对既往历史事实的阐述而非对现实情况的总结。基于对我国立法和现实的承认和尊重，无论境外公司立法和理论如何定性，无论不同国家的公司法对此曾有过怎样的变化，都不能否定我国公司法对经理的法律定位，亦不应成为我国承认经理为公司主要业务执行机关的障碍。公司的业务每天都在进行，任何业务都需要有人负责管理或执行，对我国千千万万的公司企业来说，事实上处理这些事务的机构是经理而非董事会。董事会作为集体议决的委员会组织在业务执行方面存在先天的缺陷，包括：其一，它是集体议决机构，无法胜任公司讯息万变的执行事务决策的需要；其二，董事会对内不负责具体的经营事项，只是开会表决，无法执行对内业务；其三，董事会对外不能代表公司，无法执行对外业务。恰好在前述三个方面，经理具备并能完全胜任执行机关的职责。如论者所言，董事会“既无力胜任了解公司的技术组合、专业范围，也无力掌控公司各部门的实际情况。不仅如此，董事会所作出的重大决策，其信息基础主要来源于公司经理阶层及其相关机构。”在各国公司的实际运作中具体业务的执行几乎无一例外地要委诸个人开展，并具体呈现为“董事专才制”或“经理专才制”的基本模式。“从表面上看，公司董事会仍然是决策者，而实际上，其权力只不过是形式上的、被动的，公司经理已实质上、主动地掌握了公司控制权。”很难想象一年只开几次会的董事会能够成为公司的业务执行机关，而每天都在处理日常公司事务的经理反而不是业务执行机关。也很难想象公司业务执行就是董事会的集体开会表决，而不是经理的组织、安排、协调等具体工作。把董事会定性为公司业务执行机关，而否认经理为执行机关，是中国公司法学理与现实脱节、最令人不可思议的理论判断。面对境外公司法出现的董事与经理身份竞合、公司业务执行职能从董事会向董事和经理个人转移的实际态势，我们应如何应对？是强力逆行、使其回归原始的董事会执行模式；还是顺势而为索性承认经理的业务执行职能并使董事会向特别决策和一般监督机关转变？中国公司法关于经理职能的立法不管是有意还是无意，显然选择的是后者。这一选择不仅得到了公司法理论的肯定，而且在某种程度上更契合现代公司制下资本所有权与经营权分离的内在要求和方向。三、经理设置：法定机构还是任意机构？根据我国公司法的规定，经理是有限公司任意设置的机构，而股东会董事会和监事会则是公司必设的法定机构。公司法对董事会和监事会以“公司设董事会(或监事会)”的措辞加以规定，对股东会则以“股东会由全体股东组成”的规定方式表明应当然设置，而对经理，公司法采用“有限责任公司可以设经理”的表达方式。据此，股东会、董事会、监事会为公司法定机构，经理为任意机构成为公司法学界的通说。同为公司组织机构，缘何其他机构都是法定机构，而唯有经理属于任意机构？公司机构设置强制性与任意性的立法根据何在？公司法强制性与任意性划分的基本理论似乎很难对此问题予以有针对性的回答。美国公司法学者艾森伯格将公司法规范分为结构性规范、分配性规范、信义性规范并分别确定其强制性和任意性。中国学者则以普通规则、基本规则对公司法规范进行分类并确定其强制性和任意性，以及从内部规范与外部规范、有限公司规范与股份公司规范的角度类型化公司法规范来分析其强制性与任意性等。这些角度对类型完全不同的公司法规范定性有其独到的判断价值，但对兼具结构性规范、普通规则、内部规范和有限公司规范等属性的公司机构设置规则而言，却不再具有强制性与任意性的定性效用。现行公司法对经理机构设置的规定是最令人费解的法律现象。既然所有公司无一例外都必设经理，但公司法却对其作了可设可不设的任意性规定。这种扭曲的立法逻辑只能用路径依赖加以解释。此种路径依赖之一是受到域外立法例的影响。如日本将经理规定为任意机构，其重要原因在于经理并非业务执行机关，业务执行机关是董事会，经理只是得到授权才执行业务的辅助执行机关。而在我国，经理才是主要业务执行机关，董事会不过是议事决策机关。任何公司不可能没有业务执行，因此我国公司法上的经理当是必设机关。我国经理设置任意性立法的路径依赖之二则是经理机构的代理人说。这也许是经理机构设置任意性最重要的学理支撑，但却是极其脆弱、经不起学理深究的支撑。代理人说认为，经理属于公司的代理人，而代理人完全是契约关系的当事人，是否成立契约及由此而确定委托代理人自然属于意思自治的领域，经理由此成为任意设定的机构。然而，关于公司经理的法律地位，学理上并不只有代理人说，还有机关说、代表说、三元或多元说等。我国立法和现实显然并不支持代理说，更符合机关说和代表说。就此本文后部分还有进一步论述。无论经理对外行为中的身份如何，其在内部作为公司机关的法律地位都是毋庸置疑的。我国公司法既然将经理作为内部的法人机关之一(虽然是任意设置)加以规定，同时对其法定职权的规定也完全侧重于内部管理事项，几乎未涉及对外代表行为的问题。无论是从经理作为公司组织机构的组成部分还是从其设置的法定性(由公司法明文规定)分析，其法律性质与董事会监事会及董事长并无实质差异。认为经理属于代理人的主张只是从其对外代表行为的观察，但决定经理法律性质的恰恰主要是内部关系而非对外关系。在内部关系中，经理不过是根据法律和章程的分权规定，负责具体业务的管理机构，其与董事会、监事会的区别在于职权的差异而无法律性质的不同。承认和肯定经理作为组织机构的法律属性并将其导入公司内部治理，并非由于我国企业立法的传统定位和思维惯性，而完全是实证法下的客观事实和理性设计。如以客观需要论之，经理机构设置的必要性显而易见。因为日常经营管理事务的客观性和普遍性，任何一个机构或组织都有日常事务，任何一个企业都有日常经营管理。一个公司可以没有董事会，也可以不设监事会，但却不可能没有经理。所有公司法无论设定何种权力结构和管理模式，负责日常管理事务的经理都是必设机构。虽然许多公司的股东会董事会、监事会经常因内部矛盾冲突和管理不规范而陷于瘫痪或形同虚设，甚至几年都未能举行一次会议或未能作出任何决议，但公司却能进行日常经营活动。其原因就在于经理机构始终保持运转状态。《公司法》第147条规定的违反忠实义务的行为，包括挪用公司资金、公款私存、违规借贷和担保、自我交易、谋取公司商业机会和私受佣金等，虽然是对董事和高管的共同规定，但实际上主要适用于经理，因为董事基本没有实施这些不忠行为的机会。“尽管公司总经理在各国公司法中多为由公司章程任意设定的机构，但实务中各类公司一般都设置总经理。作为必不可少的常设辅助业务执行机关，都无例外地存在着经理权在实践中无限扩张的巨大惯性。而我国《公司法》对总经理机构的设置法定化及其职权法定化的规定，只不过是对经理权扩张的事实积极承认而已。从某种程度说，这一积极性制度安排恰恰有效减少了立法与现实反差的程度和空间，因而不失为一项确保实现公司法人治理效率性的重要制度安排。”虽然在“各国《公司法》的正式制度安排中，董事会是真正的战略决策者，经理人员仅是战略的执行者。但在公司战略管理的实践中，经理的作用远非如此”，“虽然标准的战略规划程序是总经理(CEO)将战略规划草案提交给董事会审议通过，但实际上仍然是总经理及其他高级经理人员对公司具体的战略决策制定起着决定作用，对重大的战略决策起着重要作用”。学者因此主张，应“将公司业务执行权作为独立的权力赋予经理，使经理成为与股东会、董事会、监事会相并列的公司机关”。由此，经理与股东会一样应作为法定治理机构，相应的规范归类为强制性规范才更为合理。公司法关于经理职权规定的强制性与任意性是同样令人深思的问题。经理在法律性质上是最典型的经营管理机构。如果说股东会的固有职能是行使所有者权利，那么经理机构的固有职能则是行使经营者权利。如前所述，经理为任何公司必设之经营管理机构，而其必设的基础或根据恰是经营者权利的行使，因为任何公司都需要日常业务管理，都需要行使经营者权利的机关，而经理恰是这样的机关，经理设置的强制性不过源于其行使经营者权利的必要性。依此逻辑，经理享有经营者权利的法律规则当具有一定的强制性，而现行公司法规定的经理职权基本上都属此种权利，因此此种规范不应由公司任意改变。否则，经理机关的设置就失去了其本来的初衷和意义，换言之，不享有经理职权的经理不是真正的经理。在实质意义上，经营者权利就是经理权，谁在行使经营者权利，谁就是事实上的经理机构。即使公司章程把法律规定的经理职权中的一项或几项改为由股东会或董事会行使，但改变的其实是机构本身的构成，实质相当于经理机构与股东会或董事会的部分合并或混同，而非对经理机构本身职权的改变；或者说虽然名义上某些职权不属于经理，但实质上等于将经理机构进行了分割，经理享有经营者权利的法定分配规则依旧存在。赋予经理职权规范以强制性是经理机构法律性质的内在反映和要求，对其任意性的主张不过是对经理职权名义分配的表面化解读。四、对外行为是公司代理人还是法定代表人？经理在公司对外关系中的身份和地位，是我国公司法长期以来一直语焉不详甚为含糊的问题。在立法上，公司法规定的经理职权虽然包括对外的民事行为，但却未明定经理对外行为时的身份。虽然《公司法》第13条规定经理可以担任法定代表人，但却是以董事长不担任法定代表人为前提。如果董事长为法定代表人，经理的对外身份则成为悬疑。公司法学理对经理地位的阐述可谓形形色色。有的只是笼统地阐述经理有权代表公司进行民事行为但却回避其具体的法律身份；有的虽然写明经理是公司的代理人但却是对境外公司法的介绍和直接引用而非对中国公司法的具体分析；有的则是在代理人和法定代表人之间表现出暧昧犹豫的为难态度，当然，主流意见是将经理定位为公司的代理人。在美国学者罗伯特·C·克拉克看来，经理等高级职员作为公司的代理人可能是无可非议的。在没有法定代表人概念的英美国家，如此界定尚有合理性。但在我国，这样的主流学说却令人困惑。经理与法定代表人一样，都是公司设立的内部机构，但却不被承认为公司机关；经理是依照法律规定的职权处理对外事务并享有全权代表权，但却说是董事会授权其代理。在此，公司法学理表现出让人难以理解的主观先行、先入为主的理论逻辑。（一）法定代表人与代理人之区分确定经理究竟是公司代理人还是法定代表人，应从法定代表人与代理人的区别说起。虽然，论者有谓“现有理论提出的代表和代理相区分的表现是一种夸大”，“我国法中的代表和代理并无本质区别，代表只是一种特殊的、适用公司领域的代理”。但就一般理解而言，首先，法定代表人是由法律直接规定，即“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人”(《民法典》第61条)。《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”由此，公司的法定代表人是由公司法直接规定的，即由董事长或者经理担任，至于执行董事系指不设董事会、没有董事长的公司的负责人，实际上相当于董事长。法定代表人究竟由董事长担任还是由经理担任，虽然取决于公司章程的选择和规定，但章程只能从二者之中选择其一，因此依然属于法律的直接规定。而代理人是公司通过委托关系确定的代表人，是否委托以及委托何人作为代理人完全由公司根据自身需要自主决定，法律不作任何干预和强制。其次，法定代表人的权限是全权代表，可以对外代表公司进行一切法律行为，其以法人名义进行的行为都属法人本身的行为，即使法人内部对其权限和行为加以限制，也不具有对外效力。而代理人的权限取决于委托授权的范围，一般是就特定的事项或在特定的范围内代表法人，极少授权代理人代表法人进行一切行为。通常所谓的全权代理也是就特定事项给予的全面授权而非对公司所有对外事项的全面授权，如诉讼代理。根据以上分析，我国公司法上的经理与法定代表人并无二致。其一，公司法赋予经理的业务执行权或称经营管理权，不仅包括内部事务的管理权，也包括对外行为的代表权。而关于公司的对外业务行为，除法定代表人外，公司法并未赋予任何其他机关以对外代表的职权，相关的职权全部都包含在经理职权范围之内，经理依法拥有代表法人进行一切业务行为的全部权利。其二，经理的对外代表权并非来自公司章程的自我选择和规定，亦非通过特别的委托授权而赋，而是由公司法直接明定，基于其经理职位的外观权力而享有代理权。在我国公司实践中，几乎找不到公司向其经理出具专门委托授权文件的实例。虽然是否设置经理由公司自主选择，但一经设置或聘任，经理则依法享有法定的对外代表权。即便把经理定为代理人，它也更接近法定代理人而非委托代理人。因此，在董事长为公司法定代表人的公司中，经理虽然没有法定代表人的名分，但却享有与法定代表人相同的代表权利。公司法只承认董事长为法定代表人而不认经理为法定代表人，并非基于代表行为的客观事实，而是囿于一个公司只能有一个法定代表人的固有铁律。这亦凸显公司法规范与公司实践的严重脱节。（二）我国法定代表人制度之特色与缺陷我国的法定代表人制度是各国法律制度中最具特点的制度。这一制度起源于苏联民法，但却在中国民商事立法和实践中得到最彻底、最持久的贯彻和坚守。这一制度表现出两个突出的特点，一是法定性，二是唯一性。法定性是指法人的法定代表人由法律直接规定，而非由法人自己确定。唯一性是指任何法人都只能有一个法定代表人，而不可以有两个以上。这种严格的法定性和唯一性虽然有其制度设计的初衷和理由，但其是否属于真正严格意义的“法定”和“唯一”，理论上也不无质疑。此种规定的确与中国民商事活动的实践需求经常发生冲突。尤其是对于经营活动丰富多变的公司法人，大量的、经常性的对外代表行为与唯一公司代表人之间的矛盾更是尖锐。所造成的实际结果是，要么严格恪守法定代表人的唯一代表权，牺牲公司的经营效率;要么采取由经理或公司工作人员保管和使用法定代表人印章的变通形式，架空法定代表人的代表权。多年来，学界对我国法定代表人制度多有异议和诟病，并历数其与公司自治原则冲突、法定代表人权力过于集中、容易发生损害公司利益行为等弊端。对其进行制度改革甚至取消的呼声始终不断。但这一制度的实际改革却举步维艰。近十年来，我国的法人制度和公司制度在许多方面都发生了实质的改革和创新，唯有法定代表人制度坚如磐石，几乎纹丝不动。唯一的松动和改革就是2005年的《公司法》修订，将经理纳入公司可选择的法定代表人范围，不再硬性限定法定代表人只能是董事长，而可以是经理，表现出立法在既往僵硬的法定代表人制度上的松动和突破。在本次公司法修订过程中，甚至有过公司可设一人或数人为法定代表人的立法草案，但却因多种原因终未突破一个法人只能有一个法定代表人的僵化规则。虽然这一改革反映了立法者对这一重要制度突破的高度谨慎，然而，改革力度显然无法满足公司开展经营活动的需要，与公司对外代表行为的广泛需求并不匹配。企业代表人法定性弱化的变革还没有最终完成，变革之路仍需探寻。公司代表人法定性能否进一步松动？可否引进其他国家的多元代表制度？理论和实践都期待着立法的第二次突破。（三）中外公司代表人制度之比较、借鉴与选择以法定性和唯一性为特点的法定代表人制度并非各国法人制度的共享模式，并非天经地义的民商法原理。“到目前为止，各国公司代表人制度共有三种模式。一是日本模式的单一代表制。《日本有限公司法》第27条规定，董事代表公司，有数人为董事时，各自代表公司。二是德国模式的共同代表制。《德国股份公司法》第78条规定，董事会在法庭内外代表公司;如果董事会由若干成员组成，如果章程没有其他规定，那么全体董事会成员有权集体代表公司。三是瑞士模式的约定代表制。《瑞士民法典》第63条规定，章程未就社团的组织及社团与社员的关系作出规定时，适用法律的规定。当然无论采单一制的日本还是采共同代表制的德国，都规定在代表权行使的问题上以当事人的约定优先。我国的法定代表人制度源起于苏联民法，脱胎于计划经济时期的国有企业和集体企业法人，其唯一性的特点与国有企业和集体企业“一长制”的管理体制一脉相承。中国公司法上的经理制度也是继受了《全民所有制工业企业法》上的传统企业领导体制。因国有企业和集体企业实行“厂长(经理)负责制”，厂长或经理是企业的唯一业务管理机关，其最高负责人作为唯一法定代表人确有其内在的根据。但对于采取股东会、董事会、监事会和经理四个机关分权制衡、实行现代法人治理结构并由董事长和经理分掌公司对外代表权的公司来说，这种具有唯一性的法定代表人制度就失去了原有的基础和合理性。因此，在境外许多国家，根本就没有法定代表人的专有概念，而只有公司代表人的概念。对于公司代表人，法律虽作规定，但却是任意性规范，公司完全可以根据自身需要加以确定，同时公司的代表人不限于一人，允许多人对外代表公司。在某些国家，经理作为公司的代理人，依法享有几乎不受限制的全部代理权，其实质地位和意义与我国的法定代表人已相差无几。境外法上甚具灵活性和弹性的公司代表人制度与我国法定代表人的法定性和唯一性形成鲜明的对比和反差。以借鉴和吸收境外先进立法例和经验为重要发展路径的中国民商法，在许多制度的创制和构建中，都表现出兼收并蓄、博采众家之长的开阔胸襟，但在法定代表人制度的变革上却表现出少有的谨慎和迟疑。当然，对中外公司代表人制度的差异应予冷静理性的分析，不应盲目引进或照搬境外模式。因此，实质问题是如何看待和评价我国法定代表人制度的优劣得失。应该承认，法定代表人的法定性和唯一性自有其固有的制度功能，其重要价值在于形成公司管治的集中意志、避免公司内部混乱和外部关系不明，通过代表人的严格限制来控制公司对外行为的法律风险。因代表人的行为就是公司本身的行为并由公司承担后果，代表人的增加即意味着公司对外行为的扩展和相应经营风险的放大。但法定代表人的法定性和唯一性也同时延缓或抑制了公司对外经营活动的客观需求，“独任制也使法人缺乏适应能力和竞争能力，使法人难以应付频繁的交易和广泛的业务活动”。不必要地强求为经理办理繁杂的授权手续，其每次交易均须单独授权，增加了交易成本、牺牲了公司商事经营活动的效率。法定性和唯一性也经常引发经理行为是否归属于公司代表行为的效力之争，并形成了司法实践中对经理未获特别授权情况下所签合同究属个人行为还是公司行为，是否应该约束公司的肯定裁判和否定判决。法定代表人制度的设计必然面临民商法制度效率价值与安全价值的冲突和选择。许多民商法制度和规范的设计恰是在兼顾效率和安全的基础上进行的协调性安排。由是观之，我国法定代表人制度基本上选择的是公司风险防范一端，而基本放弃了公司追求经营效率的另一端。理性和科学的法律制度设计应是对效率和安全的兼顾，应是效率因素与风险因素的协调统一和最佳配置。因此，基于民商法效率与安全的基本原则和价值取向，顺应公司对外经营活动的现实需求，改革和突破我国法定代表人制度的法理根据和立法理由已经十分充分，所需要的就是勇于突破既有制度和传统观念的立法魄力。为实现制度创新的稳妥和渐进，公司法可以继续维持公司法定代表人的法定性，而只对其唯一性做出突破，即采取双法定代表人制度，经理与董事长均作为公司的法定代表人。（四）“聘任”“职务代理”与经理法定代表人之地位反对或者难以接受经理为法定代表人的理据之一是经理的产生方式，即“聘任”，并以所谓的“聘任”否定经理代表权的法定性。的确，公司法规定经理由董事会聘任，而公司董事和董事长的产生通常称之为“选任”。然而，这种法律语词上的细微差异并不足以导致二者法律性质的根本不同。其实，涉及公司机关人员产生方式的法律概念除聘任和选任外，还有委任与任命。聘任、委任和选任都是公司任命机关人员的方式，聘任的语义应为聘请任命，委任的语义应为委托任命，而选任则指选举任命。聘请和委托尽管多发生于公司与外部人员之间，但也存在公司聘请和委托其内部雇员担任公司管理人员的情况。选任尽管多是从公司内部人员中选举，但亦常有选举外部人员担任公司机关人员的情形，如外部董事、外部监事和独立董事的选任。虽然董事、监事的产生通常称之为选任，但也有称之为委任的，经理虽然通常称之为聘任，但其与选任的实质差异却难以言表。董事、监事的选任与经理的聘任不过是产生机关的不同，前者由股东会产生，后者由董事会产生，而无论是股东会还是董事会就此作出决定，都是通过集体决议的表决程序。选任和聘任之间，与其说是法律性质的差异，不如说是语词表达习惯的差异。把公司选任独立董事与公司聘任独立董事当作性质根本不同的两种法律行为显然完全超出了人们对法律概念的通常理解和使用。赋予经理以法定代表人地位可能面临的另一质疑或法律障碍是我国《民法典》对职务代理的承认和规定。《民法典》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”尽管在该条中，立法者并没有直接使用“代理”一词，但由于其所处的体系位置决定了该规定为代理法规则，并且属于委托代理规则。此条规定尽管未出现“代理”的文字，但被解读为职务代理，并反映了民法典将商事领域的职权代理统一规定于民法代理的框架之内的立法意图。在职务代理之下，代理人不再限于法人组织的外部人员，其内部工作人员亦可成为代理人，同时因民法典将此职务代理规定于委托代理一节中，因此职务代理又可归类为委托代理，亦即通过职务任命而特别委托的代理。此一规定似乎对经理的代理人地位构成了立法的支持并与其法定代表人的定位相悖。然而，民法典规定的职务代理人是否应该将全权代表法人进行民事活动的经理也纳入其中，还是仅指只执行法人部分工作任务、具有部分代理职权的其他工作人员，是殊值深究的问题。已有学者对《民法典》本条对不同职位身份人员的职权未加区分作出评论。如果将经理作为法定代表人，那么就应该对职务代理进行限缩解释，即所有的职务代理都只是法人特定业务事项的代理，都只是法人部分民事行为的委托代理。如果享有法人全部事项的代表权或者能够全权代表法人，它就不是代理人，而是法定代表人。对民法典的职务代理做如是解释，经理作为法定代表人的法律障碍就迎刃而解。相关阅读赵旭东：中国公司治理制度的困境与出路

文章信息作者：林少伟，西南政法大学民商法学院教授来源：《现代法学》2021年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要现行董事义务规范呈现单一性与纵向性特征,这背后固然有其理论基础,但此种单一性与纵向性的董事义务无法区分董事的个人责任与集体责任,也抹杀了董事的个体差异。董事横向义务的引入遂具有必要性与可行性,因其不仅承认董事可能存在因职务位阶、知识结构和个体性格等不同所引起的行为差异,也能有效解决现行《公司法》关于董事承担责任的不合理规定。而通过扩张信义关系在公司法的适用可以为董事横向义务的建构奠定理论基础,横向义务的制度要素也可借鉴传统董事义务的规范内容,以便降低立法成本。董事横向义务之提出与植入,不仅不会取缔传统的董事纵向义务,反会与之相辅相成,相得益彰,并完善董事义务的理论体系与规范制度。关键词董事义务；集体责任；商业判断规则；横向义务；信义关系目次一、现行董事义务之理论基础与可能弊端二、董事横向义务之现实需求三、董事横向义务之基础:集体决策与个体差异四、两个前置性问题:异议与辞职五、横向义务植入之可能障碍:商业判断规则六、董事横向义务之理论构造七、董事横向义务之制度构造结语集齐全球十一位公司法权威专家的《公司法剖析》一书曾直截了当地指出,公司法的核心任务在于解决(降低或减少)代理成本。近年来虽有学者对代理成本与公司法的传统关系提出不少质疑和反思,但代理成本在很大程度上仍能为公司法的规则构造提供强大的说服力与解释力,最为典型的是董事义务规则———即通过对董事施加忠实与勤勉义务,使其在经营管理公司过程中不仅须勤勉尽责,还要避免利益冲突,禁止以权谋私,将个人利益置于公司利益之上。此种制度设计初衷在于降低代理成本,然而,现行的董事义务规则实乃纵向性义务,即董事仅对公司负有义务,而不对其他主体负有义务。这一规则背后有其法理依据,譬如董事同质化的假定与公司利益最大化的经营目标等。但这种单一型、纵向性的董事义务是否足以满足现实需求或具有充分合理性则不无疑问,因为董事义务的纵向性意味着横向性义务的缺失,即董事彼此之间无须负有信义义务。对此深究的原因在于:董事彼此之间是否应负有信义义务?如果有此需求且具有可行性,则董事横向义务也就具有建构的可能,以此而生的问题则是如何构造该种横向义务。本文拟以此为切入点,探讨董事义务规范体系之不周全与具体规则之弊端,以此反哺横向义务之实践需求与理论可能,并试图从理论与制度上构造该项义务,使之与传统的董事纵向义务相互补充、相辅相成,以期完善我国董事义务的理论体系与制度规范。一、现行董事义务之理论基础与可能弊端(一)理论基础现行董事义务呈现单一性与纵向性特征,其单一性主要体现在董事仅对公司而非股东(或其他主体)负有信义义务,其纵向性主要体现在董事彼此之间不负有信义义务。董事义务这两大特点并非无中生有,而是有其理论基础。首先,董事仅对公司负有义务源于公司具有独立法律人格,这一独立人格意味着受雇佣之董事只能对公司而非股东负有信义义务,这也意味着当董事有违反义务之不端行为时,有资格提起诉讼的只能是公司而非股东。公司法所规定的股东代表诉讼也仅能作为一般诉讼之例外,这也是股东提起代表诉讼须先“穷尽公司内部救济”的原理所在。否则,面对形形色色的股东,董事不仅无所适从,更无法有效管理公司,董事会本身所拥有的法定职权更可能会遭受践踏。其次,董事会的结构性偏见会使得董事之间负有义务变得不近人情、不符情理。行为经济学认为,董事的决策基于认知,而认知源于大脑的机能,因此,从大脑的单纯接触效应、框定效应、群体共同动作和恐惧性反应四个方面可以解释董事会何以出现结构性偏见。这种偏见主要体现为董事之间相互给面子送人情的董事互惠、因群体成员间的相互交往而产生的董事群体思维以及偏袒内群体、歧视外群体的董事群体偏好。美国威斯康星大学法学院肯尼斯·戴维斯(Kenneth

文章信息作者：袁康，武汉大学法学院副教授，武汉大学网络治理研究院副院长来源：《法学评论》2021年第1期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要金融科技的创新应用在为金融市场带来巨大机遇的同时也存在着未知的技术风险。将技术规则法律化并完善技术风险规制，按照制度理性与技术理性相统一的逻辑对金融科技的技术风险进行法律治理，能够为金融科技的有效应用提供法律保障。在我国金融科技快速发展的背景下，需要充分把握技术风险的技术实质，按照“技术中立”和“业务实质”原则，协调创新激励和风险防控的目标，建立金融科技应用主体的安全优先、风险评估和系统弹性规则，加强对技术风险的评估评级和日常监管，发挥自律规则和技术标准的自律约束，明确应用主体的责任豁免、归责原则和责任分担，系统构建强化行为约束、明确法律责任、完善金融监管的技术风险法律治理框架。关键词金融科技；技术风险；技术中立；业务实质；法律治理目次引言一、技术是把双刃剑：金融科技的机遇与风险二、法律何为：技术风险的法律因应逻辑三、金融科技技术风险的法律治理框架四、金融科技技术风险防范的制度构建路径五、结语引言随着以大数据、云计算、区块链和人工智能等为底层技术的金融科技蓬勃发展，金融机构和金融科技公司的技术创新蔚为风潮。金融科技的加速应用已成为行业共识和现实趋势，金融行业的格局正在迎来深刻变革。然而，技术驱动的金融科技使得金融体系在享受技术创新所带来的效率便利的同时，也不得不面临技术本身所伴生的风险。毋庸置疑，金融科技正在爆发其强大的能量和可能性，但如影随形的技术风险正如金融科技的“阿喀琉斯之踵”，成为了横亘在金融科技面前的最大障碍。除了依赖技术自身的不断优化完善，从法律制度层面构建金融科技的技术风险防范体系，能够为金融体系更好地依托金融科技实现进化提供重要保障。一、技术是把双刃剑：金融科技的机遇与风险金融科技或称FinTech（Financial

文章信息作者：赵旭东,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师来源：《现代法学》2021年第2期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要中国的公司治理始终经受着多方的批评与质疑,实践中也面临着许多困难。立法者虽经不懈努力以求完善公司治理制度,但却总难实现公司治理现状的彻底改观,其已经陷于既有制度锁定的困境,小修小补式改良对于根治公司治理痼疾似乎无济于事,需要的是更深刻而实质的制度变革和创新。公司治理深陷困境的深层原因和症结在于公司治理的法律设计与现实运行严重脱节、对控股股东或大股东的法律规制近乎空白、公司治理的问责与追责机制畸形和失灵。公司治理突破的方向与出路在于结构重构和机制再造:其一,要对公司组织机构规范的强制性与任意性予以明确、科学、合理的定性与定位,强化其应有的任意性;其二,要确立控股股东在公司治理中的主体地位,正面引导、发挥其独特的积极作用,并围绕其控制权的行使建构合理的法律规则;其三,应重构公司监督制度,取消监事会,或者作为过渡性的措施将其只作为任意性的机构由公司自主选择;其四,应重新审视和调整公司治理的归责原则和追责机制,实现公司治理的合理问责与精准追责。关键词公司治理;公司法修改;控股股东;公司监督机制;公司追责目次一、中国公司治理现状观察与评价二、公司治理深陷困境的深层原因和症结所在三、中国公司治理突破的方向与出路:结构重构与机制再造结语公司治理制度和资本制度是支撑整个公司法的两大支柱制度,公司治理是公司法律制度研究永恒的主题。公司治理与公司的存续相伴相生,公司的永恒存在决定了公司治理的永恒,对公司治理改革的追求和探索永无止境。市场和社会的发展也给公司治理提出了更高的要求,所谓公司治理的现代化其实就是令公司治理在革新中紧跟市场及社会发展的步伐而保持其制度的先进性。实证研究表明,公司的治理结构也直接影响着公司的市场价值,我国的投资者也对公司治理结构给予了特别的关注,并愿意为治理结构优越的公司付出较高的溢价。回溯三十年以来中国公司法的发展路径,资本制度经历了日新月异的改革,而公司治理的革新却显得谨小慎微、举步维艰。1993年《公司法》所奠基和首创的中国公司治理制度,历经三十年的历史进程,似成高度成熟、难以撼动的超稳定系统,虽然近三十年间《公司法》有过两次修正、三次修订的频繁修改,但只有2005年的《公司法》修正对公司治理制度进行了完善性的修补,但也未触及其核心,公司治理的整体架构与机制并未有过任何实质性的变化。审视制度规则本身,原本精心设计加之尽力完善后的公司治理制度看起来的确相当完美。然而,中国公司治理的现状却不尽人意和难有起色,其严重的治理形势并未彻底改观,组织机构的名不副实、控股股东的过度控制、中小投资者和利益相关者权益得不到充分保障等长期存在的各种痼疾依旧程度不同地存在。中国公司治理制度发展至今所产生的种种困境不断地警诫和提示我们,小修小补、“原地打转式”的改良对于从根本上解决公司治理的顽疾已经力不从心,公司治理的出路在于摆脱现行法律与观念的绑缚,克服既有的路径依赖。一言蔽之,中国的公司治理呼唤着一次重大性的制度变革与创新。一、中国公司治理现状观察与评价中国公司治理历来饱受诟病,对公司治理的批评之声不绝于耳,关于公司治理的研讨往往都会呈现对公司治理不堪现状的深刻反思和批判。从股份公司到有限公司,从股东内斗到管理者滥权,从不公平交易到违规违法,及至上市公司虚假陈述、内幕交易等,公司治理中的激烈矛盾和冲突经常发生,公司治理的恶性事件和负面新闻也不时爆出,因公司治理失败而导致公司瘫痪或解体的事例比比皆是。有关公司治理的讨论经常聚焦于上市公司,每一上市公司发生的重大事件不仅成为新闻追踪的热点,也是引发公司治理社会公议的导火索。例如“宏智科技公司股东大会召集纠纷与申华实业股东大会决议案”展现了股东之间因董事会人员构成问题进行的激烈争斗,“黄光裕案”使人们看到了大股东与管理层以股东大会为平台展开的对抗,“深圳万科董事会决议案”则展现了股东乃至实际控制人之间为争夺公司控制权而展开的搏斗与较量。这些事件对公司治理制度虽有相当的震动,但还算是正面的注解。而中国证监会对“五粮液虚假陈述案”的查处,却显露出资本市场虚假陈述、操纵市场、内幕交易等违规违法愈演愈烈的严峻态势。该案的发生也推动了学界和实务部门对公司治理新一轮的学术研讨和对策设计。上述虚假陈述等负面事件频发背后的深层原因是公司治理结构的缺陷,这种缺陷制约着上市公司会计信息质量的提高,但我国迄今却尚未在公司治理结构中对确保会计信息质量做出有效的制度安排。作为检验上市公司治理效果的刚性数据,中国证监会对上市公司董事及其高管违规行政处罚数量的不降反升反映了上市公司治理令人无奈而忧心的发展趋势,据统计,2016年证监会作出行政处罚决定183件,罚没款42.83亿元,同比增长288%,对38人实施市场禁入,同比增长81%,“行政处罚决定数量、罚没款金额均创历史新高,市场禁入人数也达到历史峰值”。2017年证监会作出行政处罚决定224件,罚没款74.79亿元,同比增长74.74%,市场禁入44人,同比增长18.91%,“行政处罚决定数量、罚没款金额、市场禁入人数再创历史新高”。2018年,证监会作出行政处罚决定310件,同比增长38.39%,罚没款金额106.41亿元,同比增长42.28%,市场禁入50人,同比增长13.64%,又再次打破历史记录。连年攀升的数据令人深思,这些被处罚行为都发生在《公司法》《证券法》修改之后,它提示我们,修改后的公司法和证券法并未能有效遏制上市公司违规行为频发的势头。有限公司治理存在的问题较之上市公司更为突出、更为复杂,只是因其封闭性、规模相对较小、牵涉面较窄等原因被社会各方广泛关注度较低。与上市公司不同,有限公司的治理虽不涉及信息披露、内幕交易和市场操纵等问题,但违法违规行为的发生同样也普遍存在,包括不正当竞争、非法融资、假冒伪劣和环境污染等。更为特别和尖锐的问题则是股东之间的内部矛盾和大股东对中小股东的欺压,因发展方向、长远利益、经营方针、重大交易、利益分配和人事安排等各种事项的不同思路和主见,经常形成有限公司股东间的对立和冲突。“我国许多有限责任公司中的小股东所受大股东的折磨其痛苦程度远甚于上市公司中的小股东所经受的一切。”在一些公司中,股东之间时常发生激烈冲突,导致公司内部组织机构陷入僵局甚至完全停摆,最终造成公司解散和倒闭。“《公司法》依照‘路径依赖模型’强制性地供给有限责任公司相关法律制度和规则,统一设计出一套对所有公司均‘应当’适用的治理结构,未能充分考虑有限责任公司的具体特点和有限责任公司对于公司治理模式的实际需求,无法适应我国现实经济生活中不同有限责任公司的需要,导致纠纷多发”。公司股东之间内部争斗与矛盾激化也引发了公司治理与股东权利纠纷数量的水涨船高,据中国裁判文书网数据统计,从2013年至2019年,我国与公司有关的纠纷数量从每年一千余件增长到每年近六万件,而其中公司治理与股东权利纠纷占其中60%以上。中国公司境外证券市场上市的遭遇同样显露出中国公司治理的水准和窘态。随着对外开放的扩大和深入,我国的对外投资融资发展迅猛,许多民营企业走出国门在境外证券市场发行股票募集资金,成为境外上市公司。根据亿欧智库研报,截止2018年上半年,共有1257家中国内地公司仍在美国纽约交易所、伦敦证交所、香港联交所等境外证券市场存续交易,其中在香港上市的中国内地企业1062家,市值约21万亿港币,占港股总市值的64%;在美国上市的中国内地企业195家,市值约1.7万亿美元,占美股总市值的7%。并培育和成长起像阿里巴巴、腾讯、百度等世界知名的互联网巨头企业。在欣喜这些公司境外成功上市的同时,人们也为有些公司发生的治理危机备感失落,截止2018年上半年,共有101家美股上市中概股公司主动退市,或因触犯当地证券市场法律规定、交易规则或股价触及退市标准而被动退市,其大多受到不同程度的处罚,有的被处以巨额的罚款,有的公司高管被市场禁入,有的则被停牌或彻底摘牌退市,被处罚的缘由最普遍和主要的还是虚假陈述和欺诈上市,当中所涉及的财务造假,与境内证券市场的违法违规如出一辙。因被处罚事件一段时间的集中爆发,“‘中国概念股’公司在美国上市之后遭遇到各种信息披露和财务欺诈问题,引发了高度关注。”中资公司在国际资本市场的信誉遭受严重贬损,虽然境内外也有“境外资本丑化中国企业”“抹黑中资”“唱空中国”等舆论声音,但涉案公司确实存在的虚假陈述和欺诈行为却是无可辩驳的事实,虽然其中某些事项的违规并非这些公司及其管理人员故意为之,其原因与中外证券市场规则的差异和监管执法的尺度相关,但仍在某种程度上表明中外公司治理要求和水准的巨大差距。因此,面对境外市场严格的治理要求和严厉执法,中资公司自然难以适应或疲于应付。冷静理性地观察和评价我国的公司治理水平是公司治理研究的起点,对此国际上已有不同机构专注于公司治理的评价并对不同国家公司治理进行排名。SAHA

文章信息作者：吴至诚，中国人民大学法学院助理教授来源：《中外法学》2021年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要关于违法无效合同的不当得利返还，我国法并无明确规定。两大法系大同小异的做法是“全有全无”，具体为不当得利的违法性抗辩及例外规则体系。我国《民法典》在编纂过程中虽然删除了不法原因给付规则，但仍可通过对第985条的扩张解释，将“全有全无”设定为违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国司法实践则沿袭了最高人民法院在股权代持纠纷中所持的裁判立场，基于对原《合同法》第58条的扩张解释，在投资已有增值且国家不予收缴的前提下，采取了在受损人与得利人之间进行“比例分担”的返还方案。英国法从形式主义转向结果主义的最新发展、量化修正的比例原则、股权代持中当事人经营行为的存在，三者共同证立了违法无效股权代持适用“比例分担”特殊规则的正当性；但这项特殊规则不应替代“全有全无”，上升为普适于各类违法无效合同不当得利返还的一般规则。无论是“全有全无”还是“比例分担”，不当得利返还对象原则上不应包括金钱的使用价值。关键词股权代持；不当得利；违法性；比例分担；比例原则目次一、问题的提出二、违法无效合同不当得利返还的一般规则：全有全无三、违法无效股权代持不当得利返还的替代方案：比例分担四、比例分担方案及其适用范围的正当性证立五、比例分担的具体规则构造六、结论一、问题的提出违法合同被认定为无效后，可能产生不当得利之债。不当得利应如何返还，我国立法与司法实践已形成“全有全无”与“比例分担”两种方案之争。“全有全无”方案，是指受损人可以从得利人处取得的返还额为100%或0%——在不考虑双向返还的情况下，就单一请求权而言，法律不允许法院居中取值。受损人基于其履行无效合同的给付没有法律根据，有权请求得利人全额返还不当得利，是为“全有”；得利人基于交易违法的事实主张违法性抗辩，亦即不法原因给付，从而无须向受损人返还不当得利，是为“全无”。此方案为比较法上通行的，违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国《民法典》虽在一定程度上接纳了此方案，但也留下了不小的解释空间。与之相对的，是我国司法实践自生的“比例分担”方案，其发端于股权代持的场景。从最高人民法院（以下简称最高法院）于2012年审结的“华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司股权纠纷案”（以下简称“华懋案”）和其后的数个案件，到《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外商投资企业司法解释（一）》），均体现了最高法院一以贯之的裁判立场：在违法无效股权代持的双方当事人对交易违法均系知情，且国家对交易产生的不当得利不予收缴的情形下，法院可以就增值额在得利人与受损人之间酌定比例予以分担，无须非此即彼地判决全额返还或全额不返还。股权代持合同是实际出资人委托代持人持有公司股权的合同。在商业实践中，交易双方基于多种考虑，可能采用股权代持的做法。如果股权代持是为了规避银行业、保险业或上市公司信息披露等监管规定，则相关代持合同可能被纳入广义的“违法无效”范畴。股权代持合同被认定违法无效后，实际出资人和代持人之间随即形成不当得利之债。作为委托人的实际出资人失去了对公司股权的支配，为受损人。作为受托人的代持人继续保有公司股权，为得利人。由于股权代表着投资利益，得利人是否应向受损人全额返还投资本金及其增值额，遂成为重大的实务难题。从概念的属种关系上讲，违法无效股权代持属于违法无效合同的一种：违法无效合同关系不都是以权利代持为内容，权利代持关系也不都是以股权为标的。所以，当股权代持合同被认定为违法无效后，似应适用违法无效合同不当得利返还的一般规则——“全有全无”。但是，我国法院在处理违法无效股权代持纠纷案件时，往往采取了不同于其他违法无效合同的司法态度。第一，法院不会主动收缴违法代持的公司股权，但对于其他违法无效合同纠纷案件，法院则可能依照职权主动收缴违法标的。第二，法院很少直接裁判将代持的股权变更至受损人名下，而是以现金形式为受损人提供救济，避免了与股东优先购买权规则的冲突，也避免了定向转让上市公司股票引起的麻烦。违法无效股权代持区别于一般违法无效合同的上述特点，为此商事领域不当得利返还适用“比例分担”的特殊规则留出了空间。不过，为何股权代持场景可以适用“比例分担”的特殊规则，其正当性仍有待论证。此外，最高法院在2019年11月通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）中，试图再进一步，将“比例分担”从特殊规则上升为一般规则，普适于借名买房、小产权房买卖、建设工程、借款、租赁等各类违法无效合同场景，更是让“比例分担”的适用范围变得亟待讨论。有趣的是，关于不当得利的违法性抗辩及其例外的传统规则体系，英国法近年来确立了从形式主义到结果主义的转向，引入了比例原则与立法目的考量，也显露出“全有全无”的松动趋势。这个转向的标志同样是一个代持案件，其在英联邦与欧陆的学术界均有相当程度的影响力，对我国“比例分担”及其适用范围的正当性证立有帮助作用。本文以最高法院所持“比例分担”的裁判立场为主线，通过分析“全有全无”与“比例分担”的比较法经验、双方当事人违法时的价值判断困境、立法目的视野下“比例分担”与比例原则的关系，旨在论证违法无效股权代持适用“比例分担”的正当性，提出具体分担方案，并完善违法无效合同不当得利返还规则在一般领域与特殊领域的解释论。二、违法无效合同不当得利返还的一般规则：全有全无之所以说“比例分担”是不当得利返还的商事特殊规则，是因为“全有全无”在两大法系各主要法域均属违法无效合同不当得利返还的民法一般规则。为了便于下文全面论证“比例分担”，本章旨在分析“全有全无”这个比较法上的通行方案，以及我国《民法典》对该方案的解释论。总的来说，“全有全无”中的“全有”情形无需赘述，因为全额返还是不当得利的默认法律后果；难点在于“全无”情形：在何种情况下，得利人可以基于交易违法的事实行使抗辩权，阻却不当得利返还请求权？在何种情况下，受损人可以排除上述抗辩，仍然取得全额返还？（一）两大法系的通行立场若不对违反强制性规定与违反公序良俗这两个概念作严格区分，针对不当得利返还请求权的违法性抗辩及其例外，大陆法系已形成三种立法例。第一种是仅明确承认违法性抗辩，不明确承认例外，代表法域是瑞士和意大利，体现于《瑞士债法典》第66条和《意大利民法典》第2035条。第二种是模糊承认违法性抗辩及例外，代表法域是法国和荷兰，体现于新债法改革前法国司法实践中的“侮辱抗辩”、新债法改革后《法国民法典》第1302-3条第2款、《荷兰民法典》第6:211条。第三种是明确承认违法性抗辩及其例外，且将例外限定于违法原因仅在得利人一方，代表法域是德国和奥地利，体现于《德国民法典》第817条、《奥地利普通民法典》第1174条、《日本民法典》第708条和我国台湾地区“民法”第180条第4项等。总之，大陆法系主要法域在不当得利违法性抗辩上保持了相对统一的认识，即“原则—抗辩—例外”三层递进关系。其中“原则”为：基于违法无效合同的给付，受损人可以主张不当得利返还。“抗辩”为：得利人可以基于交易违法的事实，主张违法性抗辩。“例外”为：受损人可以基于违法原因在得利人一方的事实，排除得利人的违法性抗辩，仍然取得不当得利返还。与大陆法系类似，英美法系主要法域在传统上同样承认不当得利违法性抗辩，区别仅在于其设置了更细化的形式主义“三例外规则”体系。无论法院采纳违法性抗辩抑或根据“三例外规则”之一排除违法性抗辩，就不当得利之诉的结果而言，都属于“全有全无”而非“比例分担”。不当得利违法性抗辩的“三例外规则”体系首倡于英国。在Holman

文章信息作者：李占国，浙江省高级人民法院党组书记、院长、二级大法官来源：《法律适用》2021年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要互联网司法是信息化浪潮下互联网与司法融合发展的产物，是“司法互联网化”和“互联网司法化”双重过程的结果。与传统司法相比，互联网司法呈现出诉讼活动在线化、当事人账号化、诉讼规则现代化、法院电子化、审判智能化、网络治理司法化等新特征，并跨越了技术、组织、程序法、实体法等不同领域，需要重构具有自身特点的法理基础。未来，互联网与司法双向赋能，机遇与挑战并存，特别是司法程序的正当性、互联网法院的定位、人工智能的司法应用及限度、网络社会治理等问题，攸关司法发展甚至人类命运，需要得到法学界和实务界的共同关注。关键词互联网司法；信息化；电子诉讼；网络社会治理目次一、互联网司法的概念及形成二、互联网司法的特征和基本法理三、互联网司法的发展趋势和面临的基本课题马克思说过：“一切划时代的体系的真正内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”随着互联网时代的到来，法院与诉讼制度正在被重塑，司法也被重新定义。特别是杭州互联网法院的横空出世，以及移动微法院的全国推广，使“互联网司法”成为法治领域的一个热词。但是，互联网司法究竟如何定义？与传统司法相比，有何特征和基本法理？与“电子诉讼”“在线法院”“互联网诉讼”“互联网法院”等概念有何关联、区别何在？未来将如何发展？这些既是重大现实问题，也是重大理论问题，迫切需要予以回应和解决。一、互联网司法的概念及形成关于互联网司法，目前尚无确切定义。它作为一个新概念被提出，时间并不长，给其下定义不得不面临实践的不确定性与理论的确定性要求之间的紧张关系。实践的不确定性，主要体现在目前互联网司法实践积累的不充分性，以及因信息技术快速迭代带来的急剧变化上。正如美国巡回法院法官Van

文章信息作者：王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师来源：《当代法学》2020年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要我国《公司法》第131条对类别股制度作了授权性规定。据此，国务院确立了优先股制度。分类表决乃类别股制度的重要内容。分类表决源于对财产权和控制权具有不同偏好的股东的特别保护需要。需要进行分类表决的事项一般与类别股股东权益直接相关。基于公司自治和类别股股东权益保护的需要，我国《公司法》应当允许公司章程增加分类表决事项，特别是将与类别股股东权益无关的事项纳入分类表决。非公众公司基于公司章程、股东协议或其他安排导致事实上出现两类以上股份(股权)的，公司章程亦可约定特定事项须经分类表决，并对分类表决机制作出自由安排。关键词类别股；分类表决；法律效力；公众公司；非公众公司目次一、问题的提出二、触发分类表决的条件：决策效率和公平正义的取舍三、公司章程对分类表决事项另行约定的法律效力四、分类表决在非公众公司中的适用五、分类表决的表决模式六、结语一、问题的提出高速发展的公司往往离不开融资，无论是选择私募还是在公开市场上融资，都会带来创始股东股权的稀释。公司控制权的争夺主要表现在对表决权的争夺上。故创始股东往往特别看重表决权。发行类别股，由创始股东持有多数表决权的股票，进而掌握公司控制权的做法在英美国家已被很多家族企业和由管理层控制的企业广泛采用。在创始股东握有公司控制权的情况下，公司后续股东特别是以获取投资收益为目的的股东的权益很容易被侵害。在未能掌握公司控制权的前提下，分类表决无疑可以在一定程度上让投资人在特定事项上掌握一定话语权，特别是表决事项涉及其投资权益的，必须(也只能够)由该类股东自行作出决断。类似地，在应对敌意收购、遏制控制股东的权利滥用等方面，分类表决亦可发挥重要作用。可以说。类别股是为满足不同股东对财产权益和公司控制权的偏好而创设的，分类表决则是基于照顾不同利益诉求股东群体的意志表达而于股东会一般表决机制基础上衍生出的特殊表决机制。分类表决为表决权弱势群体参与公司治理提供了有效通道，可谓现代公司法控制权约束机制的创新。我国《公司法》未明确规定分类表决制度，但该法第131条明确授权国务院对类别股另作规定。2013年11月30日，国务院颁布《关于开展优先股试点的指导意见》，确立了关于制定类别股制度的授权性规定。2014年3月21日，中国证监会发布《优先股试点管理办法》，进一步细化了优先股规范，并在第10条明确规定了优先股股东的分类表决制度。2019年1月30日，经党中央、国务院同意，中国证监会发布《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》，确立了科创板上市公司特别表决权制度。据学者所作资料梳理，科创板上市公司优刻得科技股份有限公司成为我国科创板首例采纳差异化表决安排的公司。2020年1月14日发布的《优刻得科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书》显示，该公司于2019年3月17日召开2019年第一次临时股东大会，表决通过《关于的议案》，并修改公司章程，设置特别表决权股份。根据其特别表决权设置，共同实际控制人季昕华、莫显峰及华琨持有的A类股份每股拥有的表决权数量为其他股东(包括本次公开发行对象)所持有的B类股份每股拥有的表决权数量的5倍。季昕华、莫显峰及华琨对公司的经营管理以及需要股东大会决议的事项具有绝对控制权。特别表决权的制度安排意味着我国证券市场已存在优先股股东之外的类别股股东，因而分类表决已具有多元化的现实需求。允许发行类别股的国家和地区基本上确立了分类表决制度。分类表决触发的前提一般是表决事项与类别股股东权益有直接利害关系。从《优先股试点管理办法》第10条的规定来看，我国也沿袭了这一思路。不过，《优先股试点管理办法》还授权公司章程规定其他需要进行分类表决的事项，但并未明确公司章程增加的分类表决事项是否需要与类别股股东权益直接相关。这就带来一个问题，即公司章程能否将与类别股股东权益无直接关联的事项纳人分类表决?此外，《优先股试点管理办法》将优先股的发行对象限制为公众公司，非公众公司尚不能发行优先股，这是否意味着分类表决不能适用于非公众公司?显然，在推行优先股试点的过程中，尚需对分类表决制度的法律适用问题展开系统研究。二、触发分类表决的条件：决策效率和公平正义的取舍任何制度都不可能绝对完美，分类表决也不例外。分类表决是在普通股股东大会之外另行召集的类别股股东大会(也有可能是共同开会、单独表决)上，由类别股股东对议案进行的单独表决。在普通股股东大会之外附加类别股股东大会，无疑会延长决策时间，降低决策效率。此外，由于分类表决的存在，议案能否通过主要取决于类别股股东的表决结果，故易诱发类别股股东的机会主义行为。这两点是分类表决最为人诟病之处，确有研讨必要。在股东会决策效率和决策公平正义不可兼得的情况下，决策公平正义显然应当优先考虑，不能单纯为了追求决策效率而忽视决策公平正义．而决策公平正义就是要确保在公司意思形成过程中对各类股东的意志予以充分尊重。当然，股东会决策效率本身仍十分重要，如果股东会每个议案都需要不同类别股股东进行分类表决，一方面会带来过高成本，另一方面也损害了决策效率，在商业机会稍纵即逝的现代市场经济环境下，这种做法显然是本末倒置的。因此，必须在决策效率和决策公平正义之间进行适当取舍。至于类别股股东的机会主义行为，虽有发生的可能，但无过度担忧之必要，毕竟需要类别股股东参与表决的事项较少，且基本与其权益密切相关，在有关其权益的事项上慎重抉择，难称“机会主义行为”。唯在类别股股东与普通股股东利益博弈基础上，将与类别股股东权益无直接关联的事项纳入分类表决，才有可能引发机会主义行为，需要法律予以特别规制。因此，必须合理设置分类表决的触发条件，兼顾股东会决策的公平正义和决策效率，并保证分类表决制度不会被滥用。关于需要分类表决的事项，概有三种立法模式可供参考。第一种是概括型的立法模式，即仅概括地规定变动、损害类别股股东权益的事项应取得类别股股东的同意。英国和我国台湾地区属之。例如，我国台湾地区“公司法”第159条第1款规定：“公司已发行特别股者，其章程之变更如有损害特别股股东之权利时，除应有代表已发行股份总数三分之二以上股东出席之股东会，以出席股东表决权过半数之决议为之外，并应经特别股股东会之决议。”第二种是列举型的立法模式，即详细列举适用分类表决的各种情形。日本和美国属之。依据《日本公司法典》第322条第1款之规定，类别股的发行公司在实施一定行为时，需要以该类别股股东为成员的类别股股东大会的特别决议为依据，否则不发生效力。该条第2款还规定：“作为某类别股份的内容。类别股份发行公司可通过章程规定无须依前款规定的类别股股东大会决议的意旨。”依此，公司章程可以对分类表决豁免，但只能在公司设立时发行的相关类别股全体股东一致同意的前提下方为有效。美国《商事公司示范法》(2016年修订)也是典型的列举式立法模式，该法第9.21、9.32、10.04、11.04条分别就依照本土化计划书所采取的行动、依据转化计划采取的行为、公司章程的修订、依合并计划书或股份交换计划书所采取的行动等涉及的分类表决事项作出了详细规定。据此，美国涉及分类表决的事项，皆与类别股股东权益直接相关，不过美国《商事公司示范法》(2016年修订)还允许公司的组织章程(articles

作者简介范健，江苏省南通市人。南京大学法学院教授、博士生导师，澳门科技大学法学院特聘教授、博士生导师。首届中国十大杰出青年法学家（1995年）。中国法学会商法学研究会副会长、江苏省法学会商法学研究会会长、马克思主义理论研究和建设工程《商法学》重点教材编写项目首席专家暨召集人。主要研究领域为商法、经济法、国际商法。主持国家社科基金重大招标项目等国家级、省部级项目二十余项。发表学术论文二百余篇，出版独著、合著及主编教材三十余部。王建文，安徽省望江县人。南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师，南京航空航天大学网络与人工智能法治研究院院长，工业和信息化部智库“航空产业政策法规研究中心”主任，中国商法学研究会常务理事兼信托法专业委员会主任，江苏省法学会商法学研究会副会长兼秘书长，江苏省法学会互联网与信息法学研究会会长，中国航空学会航空产业政策法规研究分会会长，国家马克思主义理论研究和建设工程《商法学》重点教材编写项目主要成员。主要研究领域为商法、金融法，并立足于民商法，在网络与人工智能法、航空法领域开展交叉学科研究。主持国家社科基金一般项目、中国博士后科学基金特别资助项目、中国博士后科学基金项目、教育部人文社会科学研究项目、江苏省社会科学基金项目等国家级及省部级课题多项。内容简介本书以我国2019年《证券法》修订通过后形成的全新证券法律体系（含2020年发布的新法规和规章）为主要依据，结合境外立法例与我国证券市场实践，对证券法基本制度与理论作了全面、系统的梳理与诠释。全书共十四章，分述了证券市场的主体、证券发行制度、证券承销和保荐制度、证券交易制度、信息披露制度、上市公司收购制度、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构与证券业协会、证券监管制度、证券法律责任等内容。在基础知识点之外，作者兼顾相关理论拓展与法律职业资格考试的需求，使得本书内容更具丰富性与层次性。本书亦将证券法的实践性特征发挥到极致，对目前证券市场出现的问题进行必要探讨，为证券实务工作提供有效的依据和参考。第三版前言本书第二版出版于2010年，算来已十年有余，若白驹之过隙，忽然而已。在此期间，原本多次拟启动本书的修订工作，但因《证券法》的修订未能如期进行，本书修订也耽搁至今。2013年，《证券法》的修订工作启动。2015年4月，全国人大常委会对证券法修订草案进行了初次审议。但开局顺利的修法工作其后却颇费周章，一再延宕。至2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议第四次审议，终获通过。耗费时日的本次《证券法》的修订，系统总结了多年来我国证券市场改革发展、监管执法、风险防控的实践经验，在深入分析证券市场运行规律和发展阶段性特点的基础上，作出了一系列新的制度改革完善。本次修改的主要内容如下：（1）扩大了证券法的适用范围；（2）确立了全面推行、分步实施证券发行注册制度；（3）大幅提高对证券违法行为的处罚力度；（4）设专章规定投资者保护制度；（5）系统完善了信息披露制度；（6）完善了证券交易制度；（7）完善了多层次资本市场体系。不过，鉴于投资者保护制度的很多内容与信息披露制度、对证券公司的监管制度、证券法律责任制度等制度相关，已在相关章节予以说明，故本次改版亦未将其作为独立一章予以阐述。除上述《证券法》的修订内容外，本书第二版以来，证券法领域的若干行政法规、部门规章及沪深交易所的自律规范都作了修订，故本次改版一并完成了这些文本的更新。这些法律文件数目繁多，略举如下：（1）行政法规：《证券公司风险处置条例》（2016年修订），《证券公司监督管理条例》（2014年修订）；（2）中国证监会制定的规章：《上市公司证券发行管理办法》（2020年修订），《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》（2020年修订），《上市公司非公开发行股票实施细则》（2020年修订），《上市公司收购管理办法》（2020年修订），《证券交易所管理办法》（2020年修订），《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（2019年制定），《科创板上市公司持续监管办法（试行）》（2019年制定），《非上市公众公司监督管理办法》（2019年修订），《非上市公众公司信息披露管理办法》（2019年制定），《证券发行与承销管理办法》（2018年修订），《证券登记结算管理办法》（2018年修订），《证券发行上市保荐业务管理办法》（2017年修订），《区域性股权市场监督管理试行办法》（2017年制定）；（3）沪深交易所规则：《上海证券交易所股票上市规则》（2019年修订），《深圳证券交易所股票上市规则》（2018年修订），《上海证券交易所公司债券上市规则》（2018年修订），《深圳证券交易所公司债券上市规则》（2018年修订）。在此期间，证券法理论研究的发展也颇为迅速。为使本书能够最大限度地体现最新理论研究成果，我们也利用改版良机，更新了不少内容。本书问世至今得到了广大同仁和业界的关心和爱护，我们心怀感恩，亦不胜惶恐，尚乞大家不吝赐教，以达出版精品之夙愿！

文章信息作者：赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长来源：《法学研究》2020年第4期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要中国公司治理的主要矛盾是控股股东与中小股东之间的矛盾。现行公司治理制度的重大缺陷是公司治理的法定主体与实际主体严重脱节，未将控股股东作为公司治理主体并忽略和放弃对其相应的法律规制。公司治理的重要方向和出路是建构以控股股东为核心的治理结构和机制，应顺应公司控股的股权结构和治理态势，围绕控股股东控制权的行使建构科学、合理、系统的法律规则，使其依法掌权行权，充分利用和发挥控股股东在公司治理中独特的积极作用。公司治理的核心问题首先是遏制控制权的滥用，同时亦应合理引导和规范控制权的行使，由控股股东代行股东会职权的职权代行机制是创新公司治理制度、规范控制权行使的重要方式。关键词公司治理；控股股东；权利滥用；资本多数决；信义义务目次一、中国公司治理的主要矛盾：控股股东与中小股东的矛盾二、现行公司治理制度的重大缺陷：控股股东法律规制缺位三、公司治理改革的重要方向和出路：以控股股东为核心四、公司治理的核心问题：遏制权利滥用与规范权利行使中国的公司治理倍受批评，公司治理的丑闻时常爆发。为改进和提升公司治理的水平和效果，公司企业、实务部门和学界进行了漫长的艰苦求索，公司立法、执法和司法亦有不懈的制度优化和规则更新。然而几十年过去，公司治理的改革却成效甚微。如何克服既有法律传统和观念的束缚、跳出现行制度的藩篱、突破公司治理的困境？正视并充分肯定控股股东在公司治理中的主体地位并对其予以全面、系统的法律规制，设计和建构以控股股东为核心角色的公司治理结构和治理规则，是具有挑战和探索价值的制度创新，也可能成为公司治理的理想出路和科学方案。一、中国公司治理的主要矛盾:

作者简介袁康，副教授、法学博士，现任武汉大学网络治理研究院副院长，武汉大学资本市场法制研究中心秘书长，中国证券法学研究会理事，中国商业法研究会理事。著有《金融公平的法律实现》，合著、主编、参编多部著作。在《当代法学》《现代法学》《法商研究》《法学评论》《政法论丛》《法学杂志》等核心刊物发表论文40余篇。主持2020年国家社科基金年度青年项目等多项课题。

文章信息作者：李建伟，中国政法大学教授来源：《法学评论》2020年第4期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要决议被否定后，公司据此与相对人发生的法律行为的效力是否受影响及受到怎样的影响？现行法的“善恶二分制”规则以保护善意相对人为基点的制度设计，忽视和损害了应受优位保护的公司组织及相关利益主体的利益，在此背后存在关于决议外部效力的一系列认识误区。新规则的构建需要考量三维区分：组织法上的法益差序格局与交易法上的法益差序格局之区分；法定议决事项与意定议决事项的决议的外部效力之区分；权力机构的决议与执行机构的决议的外部效力之区分。藉此，可以构建一个衡平保护公司组织及其内外诸利益主体利益的新规则。新规则有助于厘清组织法与交易法之间、民法与商法之间的规范区分，避免实质分立的民商法规范的彼此误用。关键词股东大会决议；决议外部效力；法定事项；善恶意；组织法目次一、问题的提出二、“两条规范”的法律规范分析三、决议外部效力规则的法理展开四、关于决议外部效力的六个认识误区五、回归组织法的逻辑：决议外部效力规则的重构结论一、问题的提出公司决议的外部效力，是指决议被否定后，是否影响以及怎样影响公司据此做出的外部交易行为的效力？这是个理论上的待解之谜，也是立法规范尚付阙如的问题，同时也是亟待统一裁判规则的民商事审判实践问题。比如，依照《公司法》第16条规定，对外担保的决定须由股东大会（含股东会，下同）、董事会做出，尔后由法定代表人据此签署对外担保合同，如决议不存在或嗣后被否定，该担保合同的效力如何？一直以来聚讼纷纭，根源即在于决议外部效力的规则未立。《民法典》暨原《民法总则》第85条的初步回应是，决议撤销的，“营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。随后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（下称《公司法解释四》）第6条规定，决议无效、撤销的，“公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。两个条文（以下统称“两条规范”）确立的决议外部效力规则，可谓为“善恶二分制”，其得失一言以蔽之：提供裁判规则的同时，还存在规范不足与抽象过度的双重问题。规范不足，一是指《公司法解释四》已确立决议效力瑕疵的“三分法”，但两条规范未涉及决议不成立的外部效力，此究属立法者的疏忽抑或有意留白？不得而知；二是指仅明确公司与善意相对人的民事法律关系不受影响，按反对解释，“公司依据该决议与恶意相对人形成的民事法律关系受到影响，关键是，对于‘恶意相对人’的效力影响机制如何”，尚为立法空白。规范抽象过度，是指该规则的适用高度依赖于相对人“善意”之判断，“善意”为抽象之源，且不论民、商法的“善意”判断标准有异，究竟相对人的“善恶意”能否担当界分外部交易行为效力之重任？是考验这一规则成败的关键。上述规范不足与抽象过度的问题，无论立法规范的再完善，还是对两条规范的适用解释，都要经由法教义学立场的规范分析获得进一步的法理延伸，以便形成决议外部效力规则的框架建构。在更广阔的视野里，决议外部效力规则的背后是商事组织法与行为法之间的关系，又由于决议多为商事组织体的法律行为，所影响的外部行为多为交易契约，故而关涉到民商法的关系。二、“两条规范”的法律规范分析两条规范确立的决议瑕疵不影响公司据此与善意相对人之间的法律关系，背后的理论基础是交易安全与善意相对人的保护。“规范法学因其对法律制度自身的分析和阐释而对法治的实现发挥着不可或缺的作用”，通过对法律文本的解读，可窥测立法的来龙去脉，探求法律所要保护的价值，为法律解释（主要是漏洞补充）提供丰富素材。（一）《民法典》第85条《民法典》第85条实为《公司法》第22条的派生与补充，派生是指前者将决议主体由“公司”扩展到“营利法人”，补充是指但书规定增定可撤销决议的外部效力，亦即学者所言“由我国现行民商事法律看，第八十五条是在《公司法》第22条第2款规定的基础上进行提炼（从公司法人扩至一切的营利法人）、创新的结果。创新之处主要体现在善意相对人保护上”。惟但书规定的含义，一般解读为“社团决议具有一经作出即推定有效的特点，为保护与营利法人交易的善意相对人的利益，……即便决议被人民法院撤销，营利法人也不得据此主张其与善意相对人之间的法律关系不归属法人或无效。”问题是，但书规定的两处不周延限制了其适用效果。1.三分之一的适用情形但书规定仅明确决议撤销的外部效力，未及决议无效、不成立的情形，是为“三分之一的适用情形”。为何不及决议无效的场合？未见立法理由的说明。事实上《民法总则》未单独规定决议的无效，立法者的解释是，根据《民法总则》第143条、第153条规定，“民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定。营利法人权力机构、执行机构作出决议也属于民事法律行为的一种，违反法律、行政法规的强制性规定的，可以适用上述规定，无须再单独作出规定。”也即立法逻辑是，决议无效的事由在于内容违法（狭义），与其他法律行为相比无特殊性，已为法律行为的无效事由包括，故无需重复。但决议的可撤销事由则不然，故有单独规定。但是，决议无效的外部效力是另一个问题，如因决议无效无需单独规定而被连带缺省，显为立法缺漏。至于不及决议不成立，盖因《民法总则》颁布在前、《公司法解释四》在后，决议不成立乃后者新创的决议瑕疵类型，前者难有“先见之明”，即便立法者此前已了解后者将增补该制度，前者作为上位法也不需要迁就一部司法解释，预定决议不成立的外部效力，《民法典》对此也未作补充。那么，借助于《民法典》第85条规定，可否通过“举轻以明重”“举重以明轻”的逻辑推理出决议无效、不成立的外部效力规则？否定论以为，“若相对人为善意，因决议无效或决议不成立的瑕疵类型，对善意相对人信赖该决议有效的影响程度较轻，而决议得撤销的瑕疵类型，因在未经撤销前仍为有效，对善意相对人信赖该决议有效的影响程度较重，则无法本于举轻以明重的法理，将决议无效或决议不成立的瑕疵类型纳入《民法典》第85条的规范射程内”。据此，《民法典》第85条仅确立决议撤销的外部效力，无法通过解释扩及到决议无效、不成立。2.半拉子的外部效力规范半拉子的外部效力规范是指，决议撤销的，营利法人与善意相对人的法律关系不受影响已明，但与恶意相对人的法律关系如何？尚付阙如。能否通过法律解释而获结论？尚需一番逻辑推理。一个基本共识，如“相对人系明知或可得而知该决议存在瑕疵时，不论是决议撤销、决议无效或决议不成立的瑕疵类型，对恶意相对人均不生信赖决议有效的问题。”恶意相对人自无法律保护必要的法理在于，法律“不容许任何人援用自己的可耻行为，而有所要求”。质言之，反对解释的结论是：决议撤销，营利法人与恶意相对人形成的法律关系受影响。接下来的问题是，上揭反对解释的结论能否适用于决议无效、不成立的场合？逻辑推理持肯定论：考虑到可撤销决议的瑕疵对各方的影响一般较轻，但决议无效、不成立的影响更重，本着“举轻以明重”，当然解释的结论是，决议无效、不成立的，营利法人与恶意相对人形成的民事法律关系受影响。更大的疑问则是，决议被否定（包括撤销、无效、不成立，下同），营利法人与恶意相对人的民事法律关系受到“怎样的影响”？这是立法空白。学说上的主张，据不完全统计，有外部交易行为有效、无效、相对无效、可撤销、效力待定、不生效力、区分情景具体而论等七种，究竟何者为宜？是一个重要的立法问题，也是实务兼理论难题。（二）《公司法解释四》第６条《公司法解释四》第六条规定，“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”比之第85条，新增决议无效的外部效力，但仍未及决议不成立。蹊跷的是，《公司法解释四》创设了决议不成立这一新的瑕疵类型，却不提其外部效力。可以说，第6条将决议的外部效力版图由第85条的“三分之一”增为“三分之二”，但是否影响公司“与恶意相对人形成的法律关系”这一“半拉子工程”未获寸进。总之，究两条规范的立法意旨与规则框架，二者一脉相承，是关于决议的外部效力问题，“基本确立了内外有别、保护善意相对人合法利益的原则”。一句话，在公司法律关系具有团体性、多元主体利益均受保护的背景下，选择了优位保护善意相对人的立场，并由此确立“善恶二分制”的决议外部效力规则。三、决议外部效力规则的法理展开概念的明晰是法学研究的起点，深度解读两条规范确立的“善恶二分制”外部效力规则之内涵及延伸，需要明确以下问题。（一）“不受影响”的含义在《公司法解释四》起草过程中，较统一的意见是划清决议和由此形成的其他法律关系之界限。在文字表述上，“征求意见稿”使用“不当然失去法律效力”，意在提示法官对当事人请求解决的因决议瑕疵而产生的其他法律纠纷作独立判断，但由于这一表述本身非司法解释的常用语言，故最终使用“不受影响”。就含义的精确度，“不受影响”更胜一筹，在法律行为的效力框架内，其意应指决议被否定后，公司据此与善意相对人所为的法律行为该有效的仍有效、该无效的仍无效、该可撤销的仍可撤销、该效力待定的仍效力待定。（二）“恶意”的含义及其反对解释要完成半拉子工程，首先确定“恶意”之所指。民法上恶意有两种含义，“一是观念主义的恶意，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知。二是意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意志上的应受谴责性。”相应的，决议外部效力场域内的“恶意”也有两种解释，一是相对人明知决议存在瑕疵而继续与公司发生以决议为依据的法律行为，二是相对人追求损害公司利益。对于后者，决议的外部效力规则要简单，既然相对人恶意追求损害公司利益，将触发法律行为无效规则的适用：相对人与公司代表人（代理人）恶意串通损害公司利益的，适用《民法总则》第154条认定该行为无效；未有恶意串通的，根据第153条认定该行为无效，且此情形下即使决议无瑕疵，也应认定该行为无效。难点在于第一种恶意的外部效力，存在上引七种学说，择要而论，有学者认为“法人的出资人可以请求撤销”，有学者则认为该法律行为无效，有学者主张“根据交易的重要性判断各方过失”，进而再判断该法律行为的效力，实务界有主张不宜笼统认定无效，应根据具体情形分别判断，或者“将其解释为一种效力待定行为，则比较合理”，台湾地区学者则主张“对公司法人应不发生效力的结论”。究各学说背后的法理，均不乏可取之处，但相较而言，效力待定说似更可取（待后文论证）。四、关于决议外部效力的六个认识误区若由组织法、行为法的双重视角及二者之间关系的第三重视角进行多维度衡量决议的外部效力规则，任何单一规则可能都是过于简单化的选择。两条规范确立的“善恶二分制”单一规则之背后，隐藏着关于决议的多个认识误区。（一）误区一：决议为公司内部的意思形成实务中有法院认为，决议存在瑕疵说明公司的意思不真实，从而认定据此而为的外部法律行为对公司不生效力。这一裁判结果对公司固然极为有利，且比之保护善意相对人的裁判思路，更合乎组织法的逻辑，但惜乎此种裁判思路及背后的理论依据都不能成立。将决议视为公司内部的意思形成、进而推论出决议瑕疵属于公司的意思表示不真实、故据此而为的外部法律行为对公司不生效力的逻辑，法理缺陷在于将决议仅作为公司的意思形成，这有悖于法律行为的法理，也与实证法的规定不合。尽管主流的司私法观点肯认决议的法律行为属性，但也存在三种不同的认识：决议是一种社团意思形成行为；决议是“准法律行为”；决议是区别于一般“民事法律行为”的“商事法律行为”或“商行为”，不适用《民法典》关于法律行为设定的一般效力规则。究决议的私法自治之本质，与法律行为无异，“股东行使表决权即为意思表示，在此基础之上形成的决议是股东们“具有拟设权利义务内容的表示行为的集合，即决议中包含着法律行为之核心构成要素——意思表示。”无论意思形成说抑或非表意的商行为说都未能界分“意思表示”与“法律行为”，前者着重决议形成过程中的特殊性，后者片面理解“大部分意思表示规则并不适用于决议行为”的特殊性，但这些特殊性不足以否定决议的法律行为属性。在实证法上，《民法典》第134条第2款已将决议列入法律行为行列，其后《公司法解释四》也依据法律行为的成立、生效体系将决议瑕疵三分，实证法的立场对意思形成说无异于釜底抽薪。进一步的，即便意思形成说能够立足，其根据决议瑕疵属于意思表示不真实、进而否定外部行为效力的逻辑亦过于绝对。作为商事法的重要原则，“外观主义情况下并不保护真实的意思主体，而是保护表示行为的相对人。”因此即便将决议视为公司的意思形成，意思瑕疵不绝对影响外部行为的效力，意思形成说将其当作影响外部行为效力的直接因素，与诚实信用原则相悖，威胁交易安全。（二）误区二：决议为外部法律行为的效力基础实务中也有法院认为，决议被否定，外部法律行为随之失去效力基础，理论依据是决议乃外部行为的效力基础。这一学说可取之处，是认识到决议与外部法律行为之间存在某种连动关系，如“法律规定团体外部合同行为须以内部决议行为的授权为前提时，这就将外部合同行为的法律效力与内部决议行为的存在关联在一起”。但还要回答，在法律未规定、当事人无约定的前提下，在二者的效力结构关系上决议何以成为了外部行为的效力基础？“近代民法向现代民法的转变，导致了民法的社会化，这样，在民法中形成了与‘个人法’不同的‘团体法’。”虽有争论，但基本共识在于“团体与第三人发生关系的场合，团体以民商事主体的身份出现，这种关系与其他民商事主体之间发生的类似关系无二，即这一关系的发生与团体本身的特性无关，因此不应当适用团体法，而应当适用民商事一般立法”“最为典型的涉及团体的法律关系中，团体以团体决议为基础对外设立法律关系。按照区分原则，团体决议这一内部行为与团体对外进行的民事法律行为的效力原则上无关。”据此，将组织（团体）的决议视作其所为的外部法律行为之效力基础，二者间的联动关系被片面强化，忽视组织法上内外关系之必要区分。（三）误区三：内外区分原则之误用与“决议为外部法律行为的效力基础”论针锋相对的，是所谓的内外区分原则。该原则源于商法的外观主义，是外观主义处理商事组织决议效力的具体应用。在商事实践中，法律事实与交易外观不一致时有发生，事实真相、主体的真意往往不为商法所关注，相反，外观事实导致相对人产生的合理信赖才是商法关注的核心要素。藉由外观主义的法理，内外区分原则要求处理涉及组织的内外法律关系时适用不同的法律规范，典型场景莫过于——“根据法律规定或当事人约定公司对外实施某种法律行为须以公司决议作为基础，倘公司决议存在瑕疵，根据区分原则，公司决议作为内部行为的效力应当与公司对外法律行为的效力无干”，主要理由是“团体法主要调整团体内部关系，主要在团体、团体成员及团体机关之间即团体内部发生效力，对团体外部人不产生约束力”。实务中不乏有法院运用该原则证成决议瑕疵不影响外部法律行为的效力，不过通常仅为了辅助证明保护善意相对人的正当性，这一原则本身的规范自足性却遭忽视。内外区分原则可否为决议外部效力规则提供框架性支撑？首先要考察该原则的理论基础与规范表达，再看其适用的正当性、合理性。该原则适用于此的立论前提是决议概不产生溢出组织效力的假设，但这一假设不能成立。关于决议溢出组织效力之法理，兹举例论证，就是多数国家公司法承认的法定议决事项做出的股东大会决议的溢出效力，基本原理约略为：若法律规定公司实施某种外部法律行为须以股东大会决议为基础，视为全社会成员明知，决议被否定后，如外部法律行为的效力绝对不受影响，将直接架空法律规定。需要指出，内外区分原则作为组织法上处理组织内外部关系的准则之一，固有其合理性，但适用的场合是特定的而非普适皆准的，且要同时考虑其他因素，否则，谬误在所难免。绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及增资纠纷案，最高院认为“出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。”这一裁判立场也即，公司代表人的对外表示行为不受据以行为的决议瑕疵的影响。但从案由看，本案属于股东内部纠纷，不涉及善意第三人、维护交易安全之趣旨，内外区分原则于此似乎用错了场合。在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、江苏银大科技有限公司等进出口代理合同纠纷案，最高院认为公司内部决议程序不得约束第三人，公司法定代表人违反章程规定对外提供的担保应认定为有效。这一裁决逻辑与后来的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号，以下简称《九民纪要》）关于公司对外担保的裁判规则明显不合。要之，关于决议与外部法律行为之间效力的联动关系，如果说上引效力基础说是一极端，内外区分说则为另一极，通弊在于都将二者的效力联系机制片面化、简单化。（四）误区四：民法善意之不当商用两条规范确立的决议外部效力的“善恶二分制”之基，在于相对人主观上“善恶意”之二分，由此摆脱了上述效力基础说、内外区分说之通弊，但困境在于相对人的善恶意判断之艰难。相对人的善恶意如何界定，虽是规范适用的操作层面问题，但如不能确立合理的界分标准，“善恶二分制”将沦为空谈。问题在于，民、商法上的善恶意含义及其判断机制并不相同，商事审判中关于相对人善恶意的判断与相对人的主动审查义务相关联。兹以违反《公司法》第16条的对外担保合同效力为例，单就债权人关于公司决议的审查义务有无及标准，实务界至少有四种做法。一是，善恶意无关说。有法官认为，决议对公司内部人有约束力而不能约束外部人，惟当外部法律行为构成法定的无效行为时，才应无效。相反，有高级人民法院规定此时“应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。”总之，决议有瑕疵，无论对外担保合同不受影响或因之不生效，概与相对人的善恶意无关。二是推定善意说。有民法学者提出，相对人不负审查义务，除非有相反证据证明，否则推定为善意。在上引中建材公司诉江苏银大公司等进出口代理合同纠纷案，后者主张己方未作出担保的决议，前者也未尽合理审查义务，担保合同无效，但最高院认为相对人对公司章程不负有审查义务，相对人的善意是由法律所推定的，相对人无须举证自己善意；如果公司主张相对人恶意，应对此负举证责任。三是恶意推定说。有学者认为，如法律规定某事项须经决议，任何人不得以不知法或宣称对法律理解不同而免受拘束。据此，此类决议有瑕疵的，除非相对人自证善意，否则推定为恶意。中信（香港）有限公司与泛马有限公司等合同纠纷二审案，泛马公司董事会未经股东会同意作出向中信公司转让泛马公司持有的某公司股权的决议，最高院认为“作为从事商业活动的民事主体，中信公司应当知道泛马公司的董事只是公司的经营管理人，不是所有权人，董事处理公资产要有股东会或公司章程的授权”，但事实上中信公司对此未作任何了解，故在股权转让中不构成善意。本案中，最高院要求相对人审查公司决议达到“主动了解公司的内部授权状况”的地步，这是极高的注意义务标准，相比于前引的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、江苏银大科技有限公司等进出口代理合同纠纷案，审判立场判若云泥。四是善恶情景说。有法官认为，应依照法律行为的基本原理以及交易情境具体确定外部法律行为的效力。问题是，情景说是否导致裁判标准的不统一？从过往审判经验看，这一担心绝不多余。招商银行东港支行与大连振邦公司借款合同纠纷案，振邦公司股东会决议存在部分股东印章虚假、使用变更前的印章等瑕疵，以及被担保股东未回避股东会担保决议，但法院认为相对人“基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖……完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。”本案中，法院认定的相对人审查公司决议的义务轻若鸿毛，与上引中信（香港）有限公司与泛马有限公司等合同纠纷二审案完全相对。既然《公司法》第16条第2款已规定关联股东回避关联担保表决，相对人作为专业金融机构只需形式审查即可发现此等明显瑕疵，法院却以相对人“必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险”为其免责，对比上引最高院的数个判例，足见裁判标准的游移不定。究其背后根源，不仅说明相对人“善意”认定标准的复杂性与情景式判断的困难性，更证明将相对人的“善恶意”作为判断外部法律行为效力的唯一依据，确为其不能承受之重。究相对人的善恶意判断困境的根源，在于民法善意的不当商用。民法的制度构建以自然人为原型，自然人表意方式约定俗成，除非表意人存在故意或过失，否则相对人一般不会产生认识错误，因此除非有证据证明相对人非善意，否则一概推定善意。申言之，民法上的善意是一种消极的善意、单纯的善意、推定的善意，背后价值考量是自然人之间的法律关系能让相对人产生认识错误的因素较少，故而相对人“不知存在足以影响行为法律效力的因素的心理状态”容易得到确认，善意推定规则使得保护善意相对人的法律构造不仅具正当性，也有可操作性。民法上的善意适用于商事场合，经典表述是，“在多数情况下相对人做交易时不会去询问、不了解、不知道法人的内部决议是否撤销，只要不是特殊的必须予以注意的交易类型，没有事先明示通知其决议撤销情形，即可推定交易相对人具有‘善意’也即属于‘善意相对人’”，或曰“这里的善意相对人是指，交易相对人在交易当时不知道或者不应当知道营利法人做出的与其发生民事法律关系相关的决议在程序和内容上存在瑕疵；而且，相对人在主观上是善意的”。问题在于，涉及商事组织内外的商事关系足够复杂，仍以上引公司对外担保为例进一步展示民、商法的善意之别。首先，善恶意之所指迥然不同。正如《九民纪要》的表述，“区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”结合上下文可知，此处的善意不是指民法所指的“相对人不知道或者不应当知道法定代表人不享有单独决定对外担保权”，而是指向“对授权法定代表人签订担保合同的公司决议存在事实及其有效性尽到审查义务”。惟有明确此点，才有接下来的讨论。其次，对相对人善意判断的核心——审查对象资料的范围一直争议不断。除了公认的决议文件外，公司章程在其中乎？多数商法学者主张，在公司章程备案制背景下要求公司提供章程以保证交易安全，并未严重增加交易相对人负担，凡相对人不查验对方章程的，不为尽到了合理的注意义务。对相对人负有审查公司章程的义务，民法学者很难苟同。最后，关于相对人审查决议资料义务的程度，共识是止于形式审查，但何为“形式审查”？出入很大。尽管《九民纪要》对此着墨甚多以意图构建一个情景式标准，并提出相对人负担决议、章程等相关资料的“严谨的形式审查义务”，但一个清晰可控的善意审查标准是否由此建立？尚须实践检验，至于该标准可否适用于其他商事场合，疑问更大，因为情景式叙述愈加具体，抽象程度就越低。只能泛然地说，商主体担负的注意义务理应比民事主体更严格，但界限何在？恐怕难以成文化。（五）误区五：股东大会、董事会决议外部效力等同论域外公司法上普遍区分股东大会与董事会决议的外部效力，肯定前者在某些法定议决事项的溢出效力。德国《股份法》第248条第1款规定，股东大会决议经生效判决宣告无效的，效力及于当事人之外的其他主体；第255条规定，关于增资的股东大会决议撤销的，法律后果适用第248条第1款规定；第83条规定，磋商或签署只有经过股东大会许可才生效的合同，董事会应按照股东大会的指示行事，股东大会决议是合同的生效条件，该类合同签署时未做成有效决议的，合同不生法律效力。可见，法定议决事项的股东大会决议的效力及于外部相对人。至于董事会决议及其外部效力，《股份法》《有限责任公司法》均未规定，但依据前者第77-78条规定，全体董事共同履行董事会职责共同执行业务，即使内部存有分歧，也不得罔顾其他董事的意见独自执行公司事务，章程也可规定个别董事有权单独或与一个经理共同代表公司。据此，董事会成员或章程规定的个别董事的意思也即公司的意思，绕开了董事会做成决议的程序及决议的外部效力。总之，德国法明确区分股东大会与董事会决议的外部效力。日本《公司法典》第295条第1款规定，股东大会拥有法定议决事项及公司组织、运营等事项的决议权，章程不得将这些事项授权给其他机关；第467规定，对公司全部或重要事业的转让、租赁及委托经营等事项须经股东大会决议取得对上述合同的同意，未经股东大会审议通过的营业转让对公司、相对人等主体均无效；第838条规定，支持公司诉讼请求的生效判决效力及于相对人；第839条规定，除本条所列的情形外，股东大会决议被宣告无效的，据此而为的法律行为溯及既往的无效。这表明，日本公司法认可法定议决事项的股东大会决议效力的对世性及某些情况下的溯及力。日本法也未规定董事会决议瑕疵，通说认为，如法律、章程规定须经董事会决议的行为在未作出决议的情况下已被实施，或董事会决议嗣后被否定，需衡量决议保护的公司利益与保护的交易安全利益，尔后作出决定，如未经决议通过的行为仅属公司内部事务，归于无效；如属对外交易行为，相对人明知代表董事作出该行为须经董事会决议且决议未作出，该外部法律行为无效。可见，日本法也区分股东大会、董事会决议的外部效力。韩国《商法典》第190条规定设立无效、撤销判决对相对人具有效力，但不影响判决生效前公司和社员以及相对人之间所产生的权利义务。据此，股东大会决议的效力具有对世性，不存在善意相对人保护的问题，但无溯及力。韩国法也未直接规定董事会决议瑕疵，权威观点认为这“……属于纯粹的内部问题的行为（例：经理人的选任、董事的业务分担）为无效；关于对外交易行为（例：与他人买卖、发行公司债），对方为善意时有效，对方为恶意、过失时无效。”可见，韩国法也明显区别股东大会、董事会决议的外部效力。上述各国法虽在操作层面上有所不同，但深层次的制度机理相一致：区分股东大会、董事会决议的外部效力，股东大会决议具有对世性甚至溯及力，一旦被否定，将影响据此而为的外部法律行为的效力；至于负责执行日常业务的董事会，出于保障交易安全与保护善意相对人的考虑，章定议决事项的决议瑕疵一般不影响据此与善意相对人发生的法律关系，但法定议决事项的决议瑕疵也可有对世性。钧鉴有二：构造妥当的公司决议外部效力规则，一要区分股东大会、董事会的决议，二要区分法定、章定的议决事项，赋予不同的外部效力。（六）误区六：越权代表的法定、意定限制等同论《民法典》第61条第3款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”民法学者的解读是，法定代表人的权限可以受到法人章程、法人权力机构决议的限制，只是该限制不得对抗善意相对人。此与《合同法》第50条的立意是一致的。所谓越权代表行为，是指法定代表人超越代表权限所为的法律行为，但民法学者集体性无意识忽略的是，本款的法定代表人代表权限制仅限于“法人章程或者法人权力机构”的限制也即意定限制，不包括法律规定的限制也即法定限制。回归文义解释，可知本款明确区分法定限制与意定限制，仅规定后者不得对抗善意相对人；既然未提及前者，依照体系解释，违反法定限制的越权代表不适用本款规定；既然法定限制与意定限制为对应概念，又依照反对解释，违反法定限制的越权代表行为得对抗第三人，背后的法理即在于，“法律一经公布，推定所有人都应知晓并遵守”。这一法理在《九民纪要》得到贯彻。关于“违反《公司法》第16条构成越权代表”的效力，《九民纪要》开宗明义，“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。”循之，既然第16条乃是法定限制，自不等同意定限制的效力，因为法定代表人不能单独决定对外担保，推定为天下人共知，并不存在善意相对人之说。以《九民纪要》为开端，越权代表的法定、意定限制等同论有望在今后的审判实践得到纠正，希望对外担保场合下的无谓争论不复重演。五、回归组织法的逻辑：决议外部效力规则的重构由上可知，两条规范确立的决外部效力“善恶二分制”规则，囿于立法语言的过度抽象，相对人的“善恶意”判断标准飘忽难定，如适用于复杂的商事实践，更显苍白无力。《九民纪要》循此框架对规则虽有细化——界分了民、商法的善意的不同含义，但仍未跳出“善恶二分制”的窠臼。既如此，决议外部效力规则的重构不仅是一种值得的尝试，也是一种必须。决议既然是“组织法上的一种特殊法律行为”，其外部效力规则的重构方向应该回归商事组织法的应然逻辑。为此，需要重新发现商法尊崇的效益价值，正视商事组织内外利益主体的多元性及其利益格局的复杂性，保护善意第三人与保障交易安全的方法应该回归正确的姿势。（一）影响决议外部效力的多重因素1.组织法的多元利益及其差序格局首先，决议作为公司法上的制度安排，首要任务自然是实现公司法的立法功能。《公司法》第1条规定“保护公司、股东和债权人的合法权益”，系公司法的立法目的所在，也明确法益保护的座次排首位的是公司利益，盖因为公司财产承载着股东、债权人、雇员、管理层等多元主体的利益诉求，公司法当然也保护债权人（交易相对人）的利益，只是需强调，此非公司法的优先法益。“受民法平等主义及弱者保护思维的影响，立法及司法滥用弱者保护制度，对债权人存在保护过度，忽略公司及股东正当权益维护的现象，忽略了公司法将公司利益排在首位的立法安排。”决议的外部效力规则自不应例外，“准确把握公司内外部法律关系主体之间的利益平衡点”，“应当注重公司法规则本身的理解，尊重公司独立、程式和集体利益，而非简单地运用合同、财产和规制规则作出裁判。”既不能单纯保障交易安全与保护相对人利益，更不能将相对人的利益列在首位，否则，既是其不能承受之重，也是其不应承受之轻。“善恶二分制”的实质是将保护善意相对人定为根基，乃是一种框架性的偏颇，不仅偏离公司法的功能定位，也破坏公司法上既定的多元利益差序格局。2.“保障交易安全”的商法逻辑保障交易安全与保护善意相对人实为一体。关于民法典第85条但书规定，民法学者直指其意旨在于“善意相对人信赖利益的保护”。实务中不少法院也动辄以保障交易安全为由认定决议瑕疵不得影响公司外部法律行为的效力。不可否认，保障交易安全确为商法的重要价值之一，虽然民法也保障交易安全，如一定要作比较，商法更恒重之。“善恶二分制”以保障交易安全为标榜并落脚于保护善意相对人，有对商法的保障交易安全原则的误读成分。这是因为，“交易安全并不仅是外部债权人的安全，公司本身也是交易安全中需要保护的主体”，尤其是，作为虚拟组织体的公司的交易安全几乎完全依托公司内部治理的合规而得到保障，这不像外部债权人还可借助债法手段得到保护，所以不应忽略公司也是交易安全中受保护的主体。申言之，保障交易安全不能被解读为保护交易中某一方的利益，而是保护交易本身之安全，内涵包括：对各方利益之衡平保护，以确保符合法律的公平正义精神；对整体经济效益之考量，以兼顾静态安全与动态安全；对交易秩序之维护，以彰显社会经济秩序之价值等。实则，交易法上的保障交易安全原则也不意味着其他主体的利益牺牲，遑论组织法上的立场，更不能以组织体本身利益的牺牲为代价。是故，由保障交易安全原则得出决议的外部效力规则设计偏重甚至以保护善意相对人为首位的结论，简直就是错误的。如以保障交易安全之名而行过度倾斜性保护相对人，首先损害公司组织体的利益，进而损害附诸其上的多元利益主体的利益。再以公司对外担保为例，如由学者警示的，“法律轻易接受债权人的担保偏好，从而允许发生以下情形：担保权人可以介入并卷走一切，而给无担保债权人什么都没有留下，特别是那些未获薪酬支付的员工。”汝之蜜糖，彼之砒霜。从被担保债权人（相对人）的角度观之，利益确乎得以保全，其他主体的利益却受损害。“一个具体的价值判断若不与体系保持统一性，那么具体的价值判断的最终结果就会导致否定根本的或重要的法律价值。”由保障交易安全原则推导出首位保护交易相对人的结论，这违背公司组织法的基本价值追求。3.重视商法的独特价值尽管形式上民商合一，但无论规范意义抑或学理意义上都不否定商法独立存在的客观事实，民、商法追求的价值目标也不完全一致。民法的最基本价值取向是公平，“即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平……而在商事立法中最高的价值取向则是效益”，处理效益与其他法律原则的基本要求“是效益优先、兼顾公平与其他”。民、商法的价值追求时有冲突，民法以定分止争、实现社会公平为最高价值，商法的制度设计以效益优先占据导向地位，此处的效益不局限于特定主体而是对整体经济利益的追求及实现。商事组织法的决议规则担负这样的使命，立足于促进整体经济利益及其实现，而不局限于善意相对人利益之一隅。如果说理性经济人假设在民法的很多场合难以成立，但在商法领域却顺理成章，“商法对商人的假定是，商人都是能自己判断自己行为后果的聪明的生意人”，“法律对商人、商事关系以及商行为进行调整的最大意义，在于能给商人提供明确的交易预期，以便其能准确预测交易行为的法律结果、自我进行法律评价，据此理性决策与设计交易结构。”只要立法确立透明的决议规则，足以为组织体内外的各方主体所周知，从而为其行为提供充分预期，各方完全有能力在既定规则下维护、实现自身利益，不劳立法者越俎代庖。（二）决定决议外部效力的三个场域1.法定议决事项的股东大会决议的外部效力及其例证“法律经济学理论强调：商事组织最终的立法目的是为人们提供合作的模板……公司法中那些允许当事人通过另行约定修改的示范条款应属任意性规范，在公司立法中应占较大比重；那些直接规定商事组织关系的内容、不允许当事人修改的规范，立法应占较小比重。”为此，学界常把减少强制性规范视作衡量立法进步的一个标准，这符合公司的契约本性，但不意味着公司法事实上不存在、不需要必要的强制性规范。对于一项强制性公司法规范而言，其强制性效力范围自然不能局囿于公司内部，应为内外皆然，方合强制之道。此类强制性规范在公司法文本并不鲜见，下文仅以由股东大会议决的事项为例证。《公司法》规定的股东大会议决事项如表１所示。表1显示，公司增减资、合并等十几个法定事项均由股东大会议决，其中减资、解散、清算或者变更公司形式、提取任意公积金等事项的决议基本上没有外部效力的问题。分立、解散、清算等事项的决议及其后的相应行为即便牵涉外部相对人，也体现为在行为过程中可能发生的侵权——如清算未经合法程序而损害债权人，或清算义务人怠于履行清算义务而损害债权人等，但不发生决议的外部效力问题。实际上，如前引德、日、韩等国公司法所示，股东大会决议产生外部效力的事项是有限的、可以列举的，在我国就是表1所列的对外担保、增资、合并等少数事项，以及上市公司“一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%”等特殊事项。在这些法定议决事项上，股东大会决议具有外部效力，不仅为前引域外法所证实，我国实证法亦然。比如，公司合并需经股东大会特别决议通过，实践中无论两家公司的合并决议作出在前、签署合并协议在后，抑或反之，只要一家公司的决议未获通过或嗣后被否定，合并协议能否生效？前引德国法的回答是不生效。又如，董事会的决议明显超出法定权限如处分公司主要资产、为关联股东提供担保等，该等决议嗣后被否定，据此而为的外部法律行为效力如不受影响，则：（1）将使得该款的强制性规定失去意义；（2）将导致公司利益不可逆转的损害，违背公司利益优位保护原则；（3）法人机关职权法定原则将荡然无存，更会损害公司、少数股东、公司债权人等诸主体的利益。需要重申，既然公司法出面规定某事项须经股东大会决议，该规定的效力就应当针对所有参与交易的主体，而不能仅约束公司内部。还要申明，由于公司法规定须经股东大会决议的事项属于个别性的，充分说明这些事项对公司组织具有特殊的重大意义，司法实践严格执行这些规定不仅可促使市场主体在交易过程中重视详查相关交易信息，“一方面可以减少争端、降低讼累，另一方面则可渐次形成诚实守信与醇厚善良的商业文化，久而久之将降低社会交易成本，增进社会福祉”，另一方面不会冲击社会交易安全。一句话，法律规定某事项须经股东大会决议的，如决议不存在或嗣后被否定，相应的外部法律行为效力应随之否定，不因交易相对人的善恶意而有分别（严格来说不存在善恶意之分）。2.章定议决事项的决议外部效力及其例证依公司契约论主张，只要法不禁止，公司得通过章程安排一切治理事项，包括配置公司机关权力并对章程效力所及主体的权利义务进行限制或扩张。《公司法》的“公司章程另有规定，从其规定”诸条款，赋予了章程的上述效力。同时，章程也可以细化公司法的规定。可见，章程是交易相对人了解公司决策交易信息的重要窗口，但章程的效力范围仅限于公司内部抑或可以对抗相对人？理论上有争议，一般认为仅限于公司内部，作为补充，公司如有证据证明外部人知道或者应当知道章程的某些规定，得对未尽合理审查义务的外部人主张对抗效力。总之，参考组织法的内外区分原则，将章定事项的决议效力范围限于公司内部，以区别于法定议决事项。这一规则为实证法肯认，《公司法》第11条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，《民法典》第61条第3款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，正是从内、外两方面框定了章程的内部效力场域。结论是，章定的议决事项与法定的决议事项的公司决议的外部效力判然有别。3.举重以明轻：其他意定议决事项的决议外部效力除章程之外，公司尚有其他内部规范性文件，如董事会、经理制定的基本管理制度、基本规章等。回到实证法，上引《民法总则》第61条第三款规定“法人权力机构对法定代表人代表权的限制”不得对抗善意相对人，此处的“法人权力机构对法定代表人代表权的限制”即指章程以外的公司其他规范性文件对代表权的内部限制，与章定的议决事项的外部效力等同。结论是，章程乃公司内部最高层级的规范文件，循“按举重以明轻”逻辑，其他规范性文件规定的议决事项的决议自不具有外部效力。（三）前车之鉴：《九民纪要》对《公司法》第16条的异化综上，《公司法》第16条的规范真谛应被解释为法定议决事项的决议的外部效力规则，藉此确定股东大会、董事会的对外担保决议如被否定，公司据此签署的对外担保合同的效力。但是，关于第16条的理论解读、法律解释与司法适用都将其异化为越权代表规则。“撤销决议导致外部第三人信赖利益保护的问题，也即如何保障交易安全？因为第三人与法人订立合同做交易是基于法人的法定代表人的代表行为，该代表行为的依据是法人决议，该决议因为违反章程而撤销，代表行为就丧失了依据”。迨至2017年，“两条规范”横空出世，初步提供“善恶二分制”的决议外部效力规则，即便有不完善之处，但关于第16条的司法适用理应循“两条规范”提供的规则前行，但人们仍执念于故有的思维逻辑，2019年《九民纪要》更是将越权代表规则成文化，也确实暂时统一了长期以来关于第16条的裁判分歧，且以相对人的善恶之二分对应决定担保合同有效、无效，与“两条规范”确立的“善恶二分制”似也契合，但核心问题——决议外部效力规则的确立机遇再次被错过。这是一个误会，更是一个遗憾！这一规则的异化机制是如何发生的？不能不提及民商法的分歧背景。十几年来围绕第16条的适用规则，商法学界内部也有分歧，主流意见虽然坚持决议被否定、对外担保合同无效的基本原则，但终究没有提出体系化的决议外部效力规则，甚至缺乏提出决议外部效力规则学说的主动意识。民法学者多遵循代表权限制中的第三人信赖利益保护的思路，为解决这一问题，民法理论上提出权利能力限制说、行为能力限制说、代表权限制说等学说，以后者为主流学说。民法权威学者认为，在多数情况下相对人做交易时不会去询问，也不了解、不知道法人的内部决议效力状态，所以只要不是特殊的必须予以注意的交易类型，没有事先明示通知其决议瑕疵情形，即可推定交易相对人具有善意，该法律关系应属有效。质言之，代表权限制说的实质内涵，一是坚持一项基本原则——在一般情形下，交易相对人并无审查公司决议之义务，被推定为单纯的善意；二是作为例外，也认同在法定的特殊交易情形比如第16条的对外担保场合下，相对人负有审查决议的特殊义务。机缘巧合，也正是在此例外情形下，民商法学者在违反第16条的公司对外担保合同效力这一问题上，在“相对人善意有效、恶意无效”的“善恶二分制”框架内偶然的、侥幸的达成一份最低限度的共识，桥梁正是《九民纪要》归纳出的越权代表规则。这一共识，对于急于提供一份关于公司对外担保合同效力的确定规则、无意于确立更大普适范围的的决议对外效力规则的《九民纪要》起草者而言，是完全可以接受的。（四）决议外部效力新规则的规范表达综合以上，欲完善“两条规范”的决议外部效力规则，新规则需要表达出三项新意。首先，“以情境区分为基础而引申出不同的规则，这正是法律的智慧，也是制度利益衡量中应当体现的精神”。从公司组织法的立场，立法对某个事项做出特别的强制性规定无疑昭示着该事项与社会整体利益的密切关联，要求全体社会成员遵守，即便善意相对人的利益需要保护，如与社会整体利益出现抵牾，应当确认“社会利益优先于个人利益”。这就是某些决议效力对世性的基础。故而，决议的外部效力规则首先理当区分法定、意定议决事项。其次，再考虑到“各国公司法都将公司的经营管理权委诸董事会，而股东一般只保有资产受益、重大事项决策（如公司合并、分立、重大资产的出售等）和选任董事的权利”大会、董事会决议的不同外部效力。赋予法定议决事项的股东大会决议对世效力乃至溯及力，不考虑相对人的主观状态，这是决议外部效力规则的第一核心。在我国，须经股东大会决议且产生外部效力的法定事项是极少数的，集中在公司关联担保、公司合并、增资及上市公司的个别特殊事项，就规范的规模效应而言，对世效力规则不会实质性影响社会交易安全。最后，董事会决议与意定议决事项的股东大会决议如被否定，如何影响公司据此而为的外部行为的效力？这是决议外部效力规则的第二核心。上引七种效力学说中，效力待定说将主动权交由公司根据实际情形决定该法律行为对己生效与否，不仅将公司利益置于优位，也可使恶意相对人受惩戒，具有更强的适应性。于此，可以引入两条规范确立的“善恶二分制”规则与效力待定说的合理内核，确立两层效力规则：首先，“公司与第三人的民事法律关系不受影响”，这是吸收了两条规范的基本精神，但区别在于此处并不区分第三人的善恶意。其次，“相对人对决议瑕疵未尽到商业审查义务的，该外部行为效力待定，由公司决定是否生效”。这是引入效力待定说的基本内核，与两条规范确立的“善恶二分制”规则相比区别在于：第一，规范视角上，由明确善意第三人的行为效力，改为明确恶意第三人的行为效力；第二，公司与恶意第三人的法律行为效力，由状态不明改为明确的效力待定，公司与善意第三人的法律行为效力保持不变，仍为不受影响；第三，第三人的善意由民法上推定的、单纯的、消极的善意内涵，改为商法上包含要求积极履行商业审查义务的内涵；第四，举证责任由公司改为第三人，也即第三人自证其善意，否则推定为恶意。进言之，公司与恶意第三人的行为效力采效力待定说的可取之处有六。一者，避免直接无效的刚性，由公司决定外部行为生效与否，留足意思自治的空间。二者，与决议为公司机关或代理人对外进行法律行为的授权这一观点相契合，进而通过引介无权代理的效力待定规范，自洽于既有法律规范体系。三者，从责任承担看对公司最有利，不对公司生效与行为无效相比，公司承担的责任完全不同，后者如《九民纪要》规定的，决议被否定后对外担保合同虽说无效，公司仍可能承担过错赔偿责任，其后再向法定代表人追偿，反之，担保合同不对公司生效，公司不担责，此间俨然有别。四者，利益衡量的角度看，一定程度上维持已经形成的交易秩序与权利状态，在利益差序格局上选择优位保护公司利益，同时对善意相对人亦有周全之策——如不对公司生效，善意相对人可向明知决议有瑕疵的经办人主张履约或者损害赔偿等责任。五者，在法律规范的位阶上，肯定了公司组织法在交易法面前的特别法位阶，故得优先适用。六者，可以藉由警示商主体在商事交易中重视决议的作用，规范商业行为，倒逼诚信、醇厚的商业文明养成。循此，决议外部效力规则的立法规范表述为：法律规定股东大会议决的，决议不成立、无效或撤销的，公司依据该决议实施的外部法律行为对公司不生效力。相对人主张由行为人承担责任的，根据《民法典》第171条规定确定行为人的责任，相对人证明与其实施法律行为的行为人的，不予支持。法律、章程等内部规范文件规定董事会议决，或者章程等内部规范文件规定由股东大会议决的，该决议不成立、无效、或撤销的，公司依据该决议实施的与第三人的民事法律关系不受影响，但相对人对决议未尽到商业审查义务的，除公司追认外，该法律行为对公司不生效力。结语充分检讨关于决议外部效力的一系列理论认识误区，有助于认识到《民法典》第85条、《公司法解释四》第6条这“两条规范”确立的“善恶二分制”决议外部效力规则之得失。虽然其能在一定程度上类型化处理组织体的决议瑕疵之于外部交易行为的效力影响，但缺陷也有多重，不仅在于民法上善恶意的判断标准的飘忽，以及消极善意标准适用于商事领域的削足适履之痛，更在于以保护善意相对人为基点的制度设计严重轻忽、损害了应受优位保护的公司组织及其股东、债权人的利益。实践证明，这一规则既不能为解决现实商事纠纷提供具有适应性、妥当性的裁判规则，也不能体现商事组织法应有的独立品性，同时还损害了商法保护的价值体系。修正“两条规范”之失、确立新规则之背后，必须考量以下三维的区分：组织法上的法益差序格局与交易法上的法益差序格局之不同；法定、章定议决事项的决议外部效力之不同；权力机构、执行机构的决议外部效力之不同。藉此，方可构建衡平保护商事组织及其内外多元利益主体之间利益的、真正契合商法的交易安全原则的、具有场景式适应性与正当性的决议外部效力新规则。从更宏观的视角，决议外部效力规则的制度价值还在于是沟通组织法与交易法上行为效力关系的一座桥梁，藉此确立组织法与交易法的某种关系机制，避免民商不分的规则形成尤其彼此间的不当适用，确立符合民商形式合一、实质分立的我国私法体系的决议规则体系。编辑：张

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文章信息高圣平范佳慧作者：高圣平，中国人民大学法学院副院长、教授；范佳慧，中国人民大学法学院博士研究生。来源：《经贸法律评论》2019年第2期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要在权利类型化中，《开普敦公约》结合了功能主义与形式主义的方式，但在权利的构成、公示、优先顺位及实现等规则中保持一致。就铁路车辆上国际利益的构成及登记，《铁路车辆议定书》采取了不同的识别标准，且国际利益的登记奉行物的编成主义，登记模式为声明登记制。在《开普敦公约》中，竞存的权利或利益的优先顺位除例外规则外，以登记先后为原则确定。就债务人违约或破产的情形，《开普敦公约》规定了债权人的非司法救济措施，《铁路车辆议定书》对此进行了细化规定。《铁路车辆议定书》和《开普敦公约》共同确立了铁路车辆融资的最新国际规范，有助于促进铁路车辆的国际融资交易，我国应适时提出加入《铁路车辆议定书》，并对相关条款作出声明。关键词铁路车辆；国际利益；登记；优先顺位；救济目次引言一、动产担保交易的类型化和功能化二、铁路车辆的定义及识别三、国际利益的构成及登记四、竞存权利或利益的优先顺位五、债务人违约及破产时的救济六、结语引言与多处于固定状态或仅在内国移动的普通动产不同，航空器、铁路车辆和人造卫星这三类移动设备频繁穿越国界，贷款人与出租人的权益也因不同国家间担保融资法制的不同而处于不稳定状态，故上述三类设备的融资与租赁问题困扰人们已久。为降低动产融资成本、提高动产融资交易的效率，国际统一私法协会(International

作者简介布莱恩•柴芬思，现任英国剑桥大学法学院Berwin讲席教授。曾任不列颠哥伦比亚大学法学院教授，并在牛津大学、哈佛大学、斯坦福大学和哥伦比亚大学等高校担任访问教授。出版《公司法：理论、结构和运作》《现代美国公司治理的历史演变》《公众公司转变》等多部著作，在《斯坦福法律评论》等多个期刊杂志发表论文数十篇。译者简介林少伟，西南政法大学民商法学院副教授，曾在西南政法大学、伦敦国王学院和爱丁堡大学获得法学学位；重庆市青年拔尖人才计划入选者、霍英东教育基金奖获得者。李磊，外交学院国际法系讲师，中国人民大学法学院博士，入选外交学院首批卓越青年学者。序言《所有权与控制权》一书探讨公司治理的一个重要议题，即通过追溯英国三百多年的公司历史，试图解释上市公司所有权如何与管理者控制相分离。本书注意到，既有的关于所有权与控制之间关系的理论研究诸多，也认为这些理论各有千秋。但遗憾的是，这些理论无法对英国的特有现象作出令人信服的解释。因此，本书主要侧重于回答三个问题，而这些问题也是解释所有权与控制分离所需探讨的问题。首先，为什么大量股份持有者希望退出或接受股份稀释？其次，是否存在着对可销售股份的需求？最后，新投资者会趋向于自行行使控制权吗？本书以这三个问题为出发点，通过对公司法、“投资者信任”、金融机构监管、政治和路径依赖等影响要素的分析，探讨英国公司所有权与控制的历史演变。《所有权与控制权》一书能为中国读者提供什么启示？初看上去，答案似乎并不明显。在英国，大型的上市公司很少有支配性股东，这种模式在英国已持续至少数十年（如果不是数百年的话）。而在中国，情况恰恰相反。由于历史原因，20世纪的大部分时期，中国上市公司运营很不理想，甚至出现空白期。然而，现在则大为不同，上市公司已然成为中国经济的鲜明特征之一。过去的数十年里，中国的上市公司遍地开花，成功进行首次公开发行股份的公司数量几可问鼎全球。然而，中国的公司经济似与英国的不太一样。2014年，中国可称之为国家控股的企业占据中国资本市场总市值的70%，

新书高圣平、卢祖新、蒋佩佚、范佳慧：公司担保问题的裁判路径与具体规则|好文高圣平：公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开

好文高圣平、卢祖新、蒋佩佚、范佳慧：公司担保问题的裁判路径与具体规则|好文高圣平：公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开

文章信息作者：王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师来源：《比较法研究》2020年第1期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要我国法学界对于是否应确立控制股东信义义务仍有争论，但立法上已倾向于对控制股东的行为施加更多约束，从而一定程度上实现了控制股东信义义务从理论到制度的转变。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议，但当前学术界比较一致的观点认为，至少公司的控制股东应当承担信义义务。控制股东的信义义务是为了实现股东之间的利益平衡，其以股东为公司所有者的定位而展开。控制股东与公司，控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，这是控制股东信义义务产生的根本原因。此外，非控制股东对控制股东的信任、禁止权利滥用、公司合同的固有缺陷也是控制股东信义义务产生的原因。就我国控制股东信义义务的法律适用而言，应立足于我国市场经济及司法实践，以“解释论”为基础，结合“立法论”，确定勤勉义务、忠实义务及善意“义务”的具体适用方案。关键词控制股东；信义义务；善意“义务”

（二）信托财产的确定性问题1、范围扩张：民法上物的确定性信托财产的确定性是指在设立信托时信托财产是明确的，并且委托人是有处分权的。信托财产的确定性属于信托设立时的三个确定性之一。英国的knight

文章信息作者：林少伟，西南政法大学民商法学院副教授来源：《政法论丛》2019年第1期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要

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（3）理论与实务结合。以裁判观点为中心，结合民商法理论、法律规范对裁判观点进行阐述、重述，以理论解释案例，以案例检视理论，从而实现理论、规范与案例的三重互动。

作者：张新宝，中国人民大学法学院教授，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国法学会民法典起草研究领导小组成员来源：《比较法研究》2017年第４期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要：《民法通则》确立了企业法人和非企业法人的分类，其后的特别法立法也遵循了这一分类标准。在《民法总则》的制定过程中，有学者主张以德国民法的“社团法人”和“财团法人”作为我国法人的基本分类。然而，立法者没有接受这样的理论观点，而是在总结《民法通则》立法成果的基础上基本坚持了原有的划分标准，将法人分类为营利法人、非营利法人及特别法人。这种分类考虑到不同法人的社会功能，从体系建构的功能和规范功能实现的需求出发，具有形式逻辑上的周延性和自足性，其所建立的法人类型体系具有开放性和流动性，有利于与其他法律的衔接，便于充分发挥不同类型法人的功能，便于公共管理。同时，功能主义的法人分类与结构主义的法人分类也存在内核上的相通性，不宜将二者对立起来。关键词：民法总则；法人分类；功能主义；结构主义目次一、《民法通则》对法人的基本分类二、来自结构主义法人分类模式的批评意见三、《民法总则》中法人分类的形成四、基于功能主义的法人分类五、功能主义分类与结构主义分类的相通性讨论六、结语

“明德商法”由中国人民大学民商法学科主办，依托中国人民大学营商环境法治研究中心，旨在推进中国商法和营商环境的协调发展。

好文高圣平、范佳慧：公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开

作者：郭锐，中国人民大学法学院副教授来源：《证券法苑》第24卷谢谢主办方的邀请，很荣幸参加上证法治论坛。谢谢主办方和王利明教授的信任，让我今天有机会在这样一个非常重要的场合来做一个关于证券市场与公司社会责任的报告。在坐的各位或在证券监管方面实践经验丰富，或在学术领域造诣精深，报告不当之处，还请各位批评指正。我的报告主要关注一个问题：通过证券市场监管来推动公司承担社会责任是否可行？要点如下：一是公司社会责任不仅仅是公司自愿承担环保、慈善方面的责任；二是证券市场监管者推动企业社会责任不仅不会增加社会成本，而且会促进证券市场健康发展；三是应改革部分不利于公司承担社会责任的立法和监管政策，创新推动公司社会责任的监管措施。我们先来看反对公司应承担社会责任的一些经典问题。几乎是在公司作为一种经济组织出现的时候，就产生了公司社会责任这样一个历久弥新的问题。公司应不应当承担社会责任？在证券市场出现之后，当公司规模扩大、且越来越成为分散在各地的股东们投资获利的渠道，公司的管理层决定用公司的资源来投入承担社会责任的活动，是否有道德和法律上的正当性？证券市场的监管者对承担社会责任的活动到底应当采纳反对、中立还是支持的监管措施？这些监管举措是否对证券市场的持续发展有益？这些问题都是我今天想要在报告中讨论的。讨论公司社会责任不能不提到美国经济学家弗里德曼1970年写的一篇文章。芝加哥大学的经济学家弗里德曼在《纽约时报杂志》发表的一篇著名文章，主要论点也正是这篇文章的题目：“企业的社会责任就是赚取利润”。这固然不是学者第一次讨论社会责任，但这一次学者的观点通过公共媒体广泛传播，带来了广泛和深远的影响。经济学家本人在公共生活中的活跃和他所在的芝加哥经济学派的广泛支持当然对此颇有贡献，但人们意识到公司作为一个经济组织对社会影响越来越大，也是公司社会责任问题备受重视的重要社会背景。弗里德曼强调，谈论公司社会责任必须首先明确成本问题：公司是个拟制的实体，当公司决定承担社会责任时，实际上是公司的股东负担了成本，而代表公司做决定的经理人在这里有“慷他人之慨”之嫌。所以，弗里德曼主张，公司不应当承担防止污染、解决就业、帮助社区和改善工人生活等等社会责任，否则就是侵犯了股东的利益，损害了股东的权利。弗里德曼的主张在提出时就遇到了挑战，在后来几十年里更是常常遭遇反对，成为讨论公司社会责任绕不过去的内容。无论是在学界还是在商业世界，明确认同他观点的少之又少，但是他主张背后的分析路径，也就是代理成本理论，却是被公司法理论、证券监管基础理论广为采纳的基础理论。在现代证券市场的监管的讨论中，制度经济学提出是股东权利的保护水平（特别是中小股东权利的保护）是证券市场健康发展的基础。弗里德曼的论证恰恰代表了关注保护股东财产权的代理成本理论，我们不应当简单的认为其主张已经过时。特别是，作为证券市场的监管者，必须回答一个问题：强制公司承担社会责任，是不是侵犯了股东财产权？要回答这个问题，需要我们分析代理成本视角背后的责任区分，关注社会责任自70年代以来的理论前沿和实践前沿，并且据此得到当代公司社会责任的基本特征及证券市场监管者的合理角色。让我们看一看弗里德曼主张背后对于道德和法律责任的区分框架。弗里德曼认为，公司承担社会责任：1.并非出于法律要求；2.

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作者简介林少伟，西南政法大学法学学士、法学硕士，英国伦敦国王学院法学硕士，英国爱丁堡大学法学博士，特华博士后科研工作站博士后。现为西南政法大学民商法学院副教授、商法教研室副主任、人工智能法律研究院区块链研究中心主任、中国证券法学研究会理事、中国商业法研究会理事。2018年入选重庆市高层次人才特殊支持计划青年拔尖人才，曾赴英国剑桥大学、德国马丁路德·哈勒维腾贝格大学、美国芝加哥大学、加拿大英属哥伦比亚大学、香港大学和新加坡国立大学访问、授课和交流。已在International

zhongdengwang.org.cn/)，一体登记应收账款质押登记、应收账款转让登记、租赁登记、所有权保留登记、租购登记、留置权登记、存货/仓单质押登记、保证金质押登记、动产信托登记等业务类型。

作者：赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长来源：《浙江工商大学学报》2019年第5期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要：不同领域、不同学科的信用概念有着不同的涵义。商法上的商事信用不只是一种对商事主体履约或清偿能力的主观评价,同时也是一种客观的履约能力。我国需要创建的商事信用制度具有丰富的内容和特定的规范构成,包括商事信用权、商事信用信息公示、商事信用信息征集和商事信用的评价以及商事信用的守信激励与失信惩戒等多项制度。大陆法国家传统商法制度中没有单独的商事信用制度,并不成为否定商事信用制度的充分理由，相反恰是创新中国商事信用制度的重要根据。设计并构建商事信用制度无疑是中国未来商事立法的必由之路和重大使命。关键词：商事信用;

“明德商法”由中国人民大学民商法学科主办，依托中国人民大学营商环境法治研究中心，旨在推进中国商法和营商环境的协调发展。

“明德商法”由中国人民大学民商法学科主办，依托中国人民大学营商环境法治研究中心，旨在推进中国商法和营商环境的协调发展。

作者简介郭锐，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学未来法治研究院社会责任和治理研究中心主任，哈佛大学法学博士（S.J.D.）。主要研究领域：公司法、法律与发展、金融管制、人工智能伦理和治理、残障法。社会兼职有：哈佛大学法学院残障人项目（Harvard

“明德商法”由中国人民大学民商法学科主办，依托中国人民大学营商环境法治研究中心，旨在推进中国商法和营商环境的协调发展。

作者：郭锐，中国人民大学法学院副教授，未来法治研究院社会责任和治理研究中心主任来源：《人工智能》2019年8月刊（为方便阅读，以省略原文注释）摘要：近年来，人工智能在自动驾驶汽车、医疗、传媒、金融、工业机器人以及互联网服务等越来越多领域和场景应用，其影响范围越来越宽广。各国产业巨头已经投入大量的精力和资金，开展人工智能关键技术的攻关与应用相关的研究与产品开发，并纷纷推出了不同的人工智能平台与产品。这些发展一方面带来了效率的提升、成本的降低，另一方面也给社会带来了全新的问题。各国、各行业组织、社会团体和人工智能领域的商业公司纷纷提出人工智能的伦理准则，对人工智能技术本身以及其应用进行规制。本文关注人工智能的伦理和治理问题，以期为人工智能在中国的发展实践提供指南与建议。目次一、人工智能伦理问题与来源二、人工智能治理原则与实践三、结论对人工智能伦理问题的探讨，既包括形而上学的研究，也包括寻求解决实际的问题和求得社会共识的讨论。如何在人工智能这一全新的技术条件下发现伦理共识，对经济、社会和政治有着深远意义。目前，各国、各个行业组织、社会团体和人工智能领域的商业公司纷纷提出人工智能的伦理准则，对人工智能技术本身以及其应用进行规制。中国政府把人工智能作为产业升级和经济转型的主要驱动力，鼓励、扶持和推动人工智能的发展。在我国推动人工智能发展的关键时期，开展人工智能伦理问题的探讨有极为重要的意义。在此背景下，本文关注人工智能所引发的短期与长期的伦理问题以及相应的治理对策，以期人工智能真正造福人类。一、人工智能伦理问题与来源

其三，纸质化的登记系统不仅带来了登记机关的存档成本，而且增加了查询的时间，由于人工的介入，也增加了登记人员的失误几率。这些都危及担保权效力的确保、公示效果的维持以及交易安全的保障。

作者：李磊，外交学院国际法系讲师来源：《银行家》2017年第3期（为方便阅读，已省略原文注释）目次一、优先股的制度设计逻辑和特色二、优先股制度的中国化路径三、中国语境下优先股的设计逻辑探索四、反思与结论

“明德商法”由中国人民大学民商法学科主办，依托中国人民大学营商环境法治研究中心，旨在推进中国商法和营商环境的协调发展。

非典型担保专题股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开/3金融创新视角下的商铺租赁权担保：体系定位与法律效力/22所有权保留交易中的物权变动与权利冲突/43动产让与担保的立法论/54

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作者：郭锐，中国人民大学法学院副教授。来源：《环球法律评论》2016年第2期。（为方便阅读，已省略原文注释）摘要：对商事组织法中的任意性规范和强制性规范的一般看法是任意性规范促进自由而强制性规范则相反。法律现实主义和批判法学认为“强制”并非仅仅表现为约束，也包含一定“选择”。因此，商事组织法中的强制性规范事实上也具有一定“选择性”。人们传统上认为商事组织法仅仅增加任意性规范即可，但事实上仅仅增加任意性规范可能非但无法保障个人自由、反而可能会成为侵害个人自由的工具。立法对强制性和任意性规范的配置因而应以法律实效的实质分析为基础，而不应取决于规范类型是任意性规范还是强制性规范。打破任意性规范和促进自由选择之间虚假的对应关系，让妨碍自由选择的原因显明出来并在立法、司法过程里直面这些问题，法律才更有可能促进自由选择。关键词：任意性规范；强制性规范；法律现实主义；批判法学；董事会制度目次一、引言二、公司法中的强制性和任意性规范三、法律现实主义视野中的任意性规范与强制效果四、董事会制度:任意性规范如何导向强制性后果五、商业组织法的规范配置:从形式主义到实质分析一、引言

综上，公司法第16条属于私法上的权限规范，并不属于民法总则153条第1款及合同法第52条第5项下的效力判断规则，代表人越权担保的效力应从民法总则或合同法中的代表规则寻找裁判基础。

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