热点评述：《政府投资条例》对施工企业的影响｜建工衔评
作者按：本周公布的《政府投资条例》近期成为基建领域的热点话题。尽管《条例》是对政府投资项目决策人和项目建设单位的行政规制，但是其中涉及施工活动的开工报告行政审批、禁止垫资施工、合理建设工期不受非法干预等针对发包人的行政限制，从表面上看似乎有利于施工企业，然而，进一步的研究发现，《条例》对施工企业的政府投资项目承包活动既有正向利好，也有逆向挑战。施工企业不应盲目乐观，而应认真研判、未雨绸缪、妥善应对。
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2019年5月5日，《政府投资条例》（下称《条例》）由国务院正式发布，并将于今年7月1日起实施。
《条例》虽然主要对政府投资决策、项目实施和监督管理进行行政规制，其规制对象均针对项目投资决策的政府工作人员和项目单位（《条例》用语，即政府投资项目的建设单位），似乎并不涉及工程承包主体，但是，《条例》对政府投资项目发包人行为产生的巨大影响，必然会反映到项目工程承包合同的订立和履行中，进而对此类工程的承包人的合同权利义务及其相应的履约行为产生影响。本文针对直接或间接影响工程承包人权利的《条例》第四章“政府投资项目实施”的主要条文展开分析评述，供经常从事政府投资项目承包活动的施工企业决策者参考。
一、关于政府投资项目的开工建设条件（《条例》第二十条）
《条例》第二十条有关“不符合规定的建设条件的，不得开工建设”“国务院规定应当审批开工报告的重大政府投资项目，按照规定办理开工报告审批手续后方可开工建设”的规定，以及《条例》第三十四条第（一）项规定的相应法律责任在现行《建筑法》第七条和第六十四条中即有类似规定，因此，该条款的适用对施工承包企业不会产生新的法律影响，施工承包人仍然可以拒绝建设单位在取得项目施工许可手续和重大政府投资项目开工报告审批手续之前提前开工的要求。但是，施工承包人一旦实际提前开工，提前施工时间通常将被认定计入合同工期。承包人事后以提前开工违反《建筑法》或《条例》为由，主张工期迟延的免责抗辩将难以得到支持。
二、关于“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”（《条例》第二十二条第二款）
（一）对政府投资项目建设工程合同垫资条款的效力需要再认识
1. 政府投资项目工程合同垫资条款效力的一般分析
禁止政府投资项目由施工企业垫资的行政规定，早在1996年，当时的建设部、国家计委和财政部就联合发出过《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，对包括政府投资项目和非政府投资项目在内的建设工程均禁止强令施工企业带资垫资施工。此后2004年最高法院就建设工程施工合同司法解释的起草说明[1]，以该通知不属于法律或行政法规为由否定了其对于民事合同效力的影响，认为合同约定的垫资施工条款不因此而无效，且该说明以“五、垫资条款不作无效处理”为标题，容易使人产生“垫资条款当然有效”的解读。《条例》第二十二条第二款，直接将禁止政府投资项目垫资施工上升为行政法规的规定。因此，对于政府投资项目在《条例》2019年7月1日生效实施前签订的施工合同，有关垫资的约定通常不会被认定无效，而在此后订立的合同中的垫资约定，本文认为，存在被依法认定无效的可能。理由是，第一，垫资约定直接违反了行政法规的禁止性规定；第二，当垫资约定如认定有效可能产生严重社会后果（如对于明显超过地方政府财政预算安排的资金数量，对项目所在地经济社会发展所需的其他资金使用计划产生冲击；或者垫资有利息约定，可能导致政府承担财政计划之外的较大支出）时，垫资禁令被理解为管理性强制性规定的普遍观点有可能发生变化。尽管行政法规中的强制性规定多数通常被理解为管理性规定，其本身的立法目的在于维护一定的行政管理秩序，同时亦间接地具有维护国家、集体或者第三人合法利益的考量，然而，如果案涉利益重大，特别是对国家利益或者社会公共利益产生明显不利影响时，裁判者往往需要在对国家利益或者社会公共利益与施工合同承包人的垫资收益（无论约定是否有效实际发生的垫资本金返还当无疑问）维护或损害的正反两方面，从利益大小、是否利益失衡等法律价值层面加以权衡，认定垫资约定无效或有效，而非一概认定垫资约定有效或者无效。甚至可以预计，越是重大工程项目、越是垫资严重的项目、越是财政超支严重的垫资项目，被认定为无效条款的可能性越高。
2. 变相垫资的认定成为难题
对于承包人垫资的司法或者行政认定，通常以相关合同中存在标明“垫资”或“带资”字眼的条款为依据，即以当事人订约时的认知或合意为准，似乎认定的标准并不客观。当合同条款中不存在“垫资”或“带资”字眼时，由于垫资的标准不明确，司法裁判或者行政查处中如何认定变相的实质性垫资成为难题。
根据交易习惯，一般简单的承揽加工合同，多为先收定金或预付款、再承揽加工、再付清报酬的履约模式，先承揽加工后付酬的模式亦在定作物极简单时常见。建设工程合同属于不动产的承揽加工合同，大部分情形下属于复杂的承揽加工合同，因此，理论上宜遵循行业惯例，确定正常的“不垫资”的履约模式，并在此基础上，将工程价款支付时间显著滞后的模式认定为“垫资”。实务中，如将国内施工合同示范文本视为行业惯例，则通常为按月计量、按月计核支付进度款[2]，但是示范文本同时又载明“专用合同条款另有约定”除外。实践中还存在根据项目的具体情况，约定按照施工进度节点（如正负零、某层结构完成或某分部分项节点完成）而非绝对时间节点支付进度款的情形，依照这些约定条件成就时的进度款支付时间间隔往往超过一个月甚至半年，亦难以简单机械地认定此等约定为垫资条款。
此外，政府投资项目的施工合同，绝大部分情形下[3]，属于经法定强制招标程序订立的合同，赤裸裸的垫资条款在《条例》颁布前本已少见，实质性的承包人垫资施工往往通过下文将讨论的名义PPP合同、FEPC合同等非常规施工合同的形式出现，或者在常规施工合同中设立变相垫资条款，后者的常见情形有：合同除正常约定按月计算、确认和支付进度款之外，还约定：其一，发包人迟延支付进度款的，按迟延天数和约定的利率支付欠款利息，或者不约定利息而直接参照一定的利率约定迟延付款的违约责任；或者其二，发包人迟延支付进度款的，承包人同意给予较长的不计息的付款宽限期；或者其三，承包人不得未经发包人同意或生效裁判裁决擅自停工，实际上导致承包人放弃了发包人拖欠进度款情形下先履行抗辩的停工权。
综上，由于垫资条款在民事合同条款的效力认定上并非当然无效（司法裁判中反而更多认定为有效），发包人违反《条例》的垫资禁令，即便相关责任人承担行政责任，亦可能无法减免施工企业承包人履行施工合同约定的垫资义务；发包人还有可能提出承包人明知垫资条款违反《条例》而仍予订立，应当承担相应过错责任的理由，对抗承包人；更何况，变相或隐性的垫资存在认定困难。
3. 垫资条款有效或者无效，对承包人的影响均存在着不确定性
垫资条款如被认定无效，有关垫资利息的约定亦将被认定为无效，理论上，对于尚未实际施工形成垫资事实的承包人较为有利：免除了垫资义务，但实务中，极少出现承包人在合同尚未履行或者履行之初即与发包人发生诉讼的情形。更多的诉讼情形发生在工程施工量已经全部或部分完成、大量垫资已经形成阶段，垫资及其利息约定条款无效，对项目承包人通常更为不利。
垫资条款如被认定有效，垫资利息的约定如果过高，过高部分亦可被认定无效，项目承包人原先期待的垫资利益将不能完全实现。
垫资条款无论被认定有效或者无效，发包人（《条例》所称的项目单位）均可能因适用《条例》第三十四条第（五）项被暂停或者停止项目建设，相应地，施工承包合同将被中止甚至解除，承包人履行合同取得商业利润的目的将可能部分或者全部不能实现。
（二）政府投资项目禁止垫资建设对PPP和FEPC项目的可能影响
1. 关于PPP项目
《条例》第六条规定了政府对项目投资的方式以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。PPP项目通常有三种付费模式：政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴。而针对具体项目，政府可行性缺口补贴的具体方式有可能是《条例》中所称的资本金注入（与社会投资人成立合资企业）、投资补助、优惠贷款或者贷款贴息等方式。由于使用者付费模式PPP项目完全不涉及政府的财政支出，以下仅针对政府付费型和可行性缺口补贴型PPP项目展开分析。
1）政府付费型PPP项目
PPP项目实施主体尽管经常包括施工企业，但是，政府付费型规范的PPP项目中，获得特许经营的施工企业实际角色是项目的社会投资人，或者首先是投资人，其次才是项目工程承包人。所谓规范的PPP项目，是指在项目类型、项目立项、项目的政府支出来源和计划、项目投资人选择程序等均符合现有关于PPP项目行政规范的项目，具体而言，就项目类型而言，主要属于社会公益服务、公共基础设施等市场不能有效配置资源的项目，符合《条例》的规定；就项目立项手续而言，要按照规定履行物有所值评价、财政承受能力论证的审批程序；就项目的政府支出来源和计划而言，要纳入经批准的项目所在地本级政府的中长期财政支出一般公共预算，且应符合当年度所有PPP项目政府支出总额不超过本年度本级政府一般公共预算支出的10%的限额；就项目投资人选择而言，要按照规定履行公开竞争性采购程序。因此，政府付费型且规范的PPP项目中作为投资人的施工企业投入的项目建设资金本质上是投资，而政府付费不是对项目的投资，只是政府作为社会公众消费者的代表，向项目投资人购买项目运营产生的社会公共产品或者服务，且该付费支出已经纳入政府中长期一般公共预算支出计划，不属于地方政府隐形债务，更不属于《条例》中规定禁止的施工单位垫资建设资金（施工垫资）。不规范的PPP项目形式多样，如果是变相的BT合同项目或者其他所谓的创新模式的承包项目，无论是工程总承包还是施工总承包模式，只要政府实质上仍然作为项目的实际投资人，则合同中的垫资条款将违反《条例》关于禁止垫资建设的规定；如果是政府对项目的支出未纳入一般公共预算支出计划或者超计划的项目，则还将违反《条例》中关于禁止擅自增加投资概算的规定。从施工企业的角度来看，需要审慎研判PPP项目的规范性，对于政府实质上仍然作为项目实际投资人的虚假PPP项目，应当充分评估政府还款来源不足、项目被停工整顿甚至下马的风险。
2）可行性缺口补贴型PPP项目
本文认为，无论政府可行性缺口补贴的具体方式是资本金注入、投资补助、优惠贷款或者贷款贴息等方式，如果社会投资人或者其占主导地位的PPP项目公司订立的建设工程合同中存在施工承包人垫资条款，只要该垫资条款的履行不会导致政府在财政预算支出计划外承担额外的支出责任，便不适用或曰不违反《条例》关于禁止垫资建设的规定；反之，尽管建设工程合同的发包人主体不是政府或者政府指定的机关事业单位（如发包人为社会投资人或者政府作为股东之一的PPP项目公司），但是，发包人履行建设工程合同中的承包人垫资条款如果触发政府增加预算计划之外的财政支出（比如，政府与社会投资人的项目公司设立协议或者公司章程约定，公司在清偿工程合同价款资金不足时，股东应当按持股比例向公司追加投入相应资金；社会投资人与政府之间约定政府有义务就社会投资人清偿超支工程款而增加贷款贴息，或者增加其他补贴），该等条款的存在仍然会构成间接违反《条例》关于禁止垫资建设的规定。因此，从政府的角度看，由于难以干预社会投资人或者其控股主导的项目公司与施工企业的工程承包合同的具体签订内容，则在可行性缺口补贴型PPP项目中，应当避免出现与社会投资人的上述约定；施工企业如果作为社会投资人，通过与政府约定，企图将自身与再分包或分包施工企业约定的垫资产生的建设成本超支风险与政府分担，有可能因为政府方的行为间接违反《条例》而难以落实，最终的项目超支风险难以向政府转嫁或要求政府分担。
2. 关于FEPC项目
FEPC是融资（FINANCING）与EPC（工程总承包）的组合，即由项目总承包人自行融资的方式承担工程建设完毕之前的建设资金筹措义务，发包人只在工程竣工验收合格交付使用之后按照约定向工程总承包人支付工程价款（隐含或者另计资金占用收益）。因此，FEPC合同并未改变项目发包人为项目投资人，承包人不承担项目投资风险的一般工程发承包合同的性质，本质上仍属于承包人垫资的工程承包合同，其中若存在承包人垫资条款，仍违反《条例》。因此，政府直接投资项目应当避免采用FEPC模式订立建设工程合同；施工企业更应认清FEPC项目的本质是政府方在法定财政预算计划之外向施工企业违规融资，将面临政府还款来源不足的高度风险，尽量避免承接FEPC项目。
三、关于“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算”（《条例》第二十三条）
根据《条例》第二十三条和第十一条第一款第（3）项的规定精神，施工合同的实际结算价格受初步设计文件提出的经核定的投资概算控制，因此，施工承包人应当特别重视，当出现需要发包人承担价款的设计变更、工程其他变更的签证或索赔事项时，如果承包人主张的工程最终结算价款（保守理解还应包括索赔款）超过上述经核定的投资概算价格时，未按规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定之前，发包人为避免承担行政责任，通常难以确认或同意。这就要求施工承包人在合同订立或者履行过程中事先要求发包人提供经核定的投资概算，并对于可能的超概算工程调整事项，要求发包人事先履行概算调整审批手续，或者至少作出相应承诺，以减轻未来发包人无来源偿付超概算工程款的风险。同时，承包人还应尽可能协助发包人做好确需增加投资概算的客观事实证明的证据搜集和准备工作。根据《条例》第二十三条第二款的规定，国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等客观事实属于投资概算增加的合理原因。其中价格上涨的事实证明，在约定由承包人主要或全部提供工程建材、设备的情形下，更需要施工承包人与发包人协作，根据行政审批的有关价格调整的依据、标准和规定，提供合格的审批支持文件。
四、关于“任何单位和个人不得非法干预”合理建设工期（《条例》第二十四条）
实务中，政府投资项目建设工期被干预的情况时有发生。《条例》第二十四条的相关规定更多是宣示性的，而且《建设工程质量管理条例》第十条第一款早有“建设单位不得任意压缩合理工期”的规定。因此，该条款的适用对施工承包企业不会产生新的法律影响，施工承包人仍然可以拒绝建设单位压缩合理工期的违法要求。但是，施工承包人确认的合同工期，原则上应构成法律约束力。承包人事后以合同工期不合理为由主张调整，通常因政府投资项目属于法定强制招标项目，合同工期属于中标合同的实质性内容，将难以得到支持。可能的法律后果是，合同工期事实上被延长，承包人依约承担工期违约责任。
五、关于“竣工验收合格后及时办理竣工财务决算”（《条例》第二十五条第一款）
政府投资项目的施工合同中通常有根据审计结果结算工程价款的约定，或者虽无上述约定但以发包人存在内部审核流程为由不约定明确的工程结算期限。《条例》第二十五条第一款的上述规定仅是原则性的，需要结合随后出台的《条例》配套制度中对于项目竣工验收合格后办理竣工财务决算的时限规定加以明确。在配套制度出台之前，建议施工承包人力争在施工合同中就工程结算约定发包人审核的最长期限，以及逾期不予审核或者不出具审核意见的处理办法。
综上，《条例》的颁布施行，对于施工企业开展政府投资项目的施工承包活动的影响，既有正向利好，也有逆向挑战。承包人不宜盲目乐观，而应当认真研判、未雨绸缪、妥善应对。
注释：
[1]参见：最高人民法院就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第五条。
[2]《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—2017—0201）通用条款“12.3.2 计量周期 除专用合同条款另有约定外，工程量的计量按月进行”“12.4.1 付款周期 除专用合同条款另有约定外，付款周期应按照第12.3.2项〔计量周期〕的约定与计量周期保持一致”。
[3]根据规定，施工单项合同估算价不足 400万元人民币的小型工程才属于非强制招标范围，实践中此类小型工程占比较低。参见《必须招标的工程项目规定》（国家发改委第16号令）第五条： 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在 400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200 万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
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