闲话民间借贷：犯罪了，合同就无效了？| 天同快评
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大家知道，对刑民交叉问题，最高法院最晚近且全面的规定是在2019年《九民纪要》第十二章第128~130条，但《纪要》所解决的全部是刑民交叉的程序问题，即是否受理、是否驳回起诉、是否中止诉讼的问题。关于刑民交叉的实体问题，仍然缺乏统一的规定，比较分散，在这些分散的规定中，《民间借贷规定》第12条是非常重要的一条。
“第十二条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
一、“并不当然无效”应当如何理解？
涉嫌犯罪的民间借贷合同效力如何，在2015年《民间借贷规定》出台之前，法律并无明确规定，多数法院认为涉嫌犯罪则民间借贷合同无效。2015年，《规定》第一次以司法解释的形式对刑民交叉中民事合同的效力作出了规定，即民事合同“并不当然无效”，这一规定对厘清刑民关系具有重大的意义，2020年修订时延续了该规定。奇怪的是，2020年新规出来后，有很多文章的标题是“最高法：民间借贷涉嫌犯罪，合同效力不受影响！”“定了：民间借贷涉嫌犯罪不影响担保合同效力！”显然忽视了历史。
根据文义， “并不当然无效”的含义是：有的犯罪影响合同效力，有的犯罪不影响合同效力。既然不同的犯罪类型对合同效力的影响不同，接下来，我通过三种常见犯罪与民间借贷的交叉，介绍一下涉嫌犯罪民间借贷合同的效力。
二、诈骗犯罪对民间借贷合同效力有何影响？
跟民间借贷相关的诈骗犯罪主要包括集资诈骗罪、合同诈骗罪。
以合同诈骗罪为例：二熊向大熊借款1000万元，声称用于二熊公司的项目建设，承诺按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计息，并向大熊出示了其伪造的项目资料和虚假证明文件。大熊信以为真，便与二熊签订了借款合同，随后向二熊转款1000万元。二熊收到款项后，迅速注销了公司，卷款潜逃。本案中，二熊以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取大熊的财物，且数额较大，已经构成合同诈骗罪。那大熊与二熊签订的借款合同效力如何呢？
第一种观点认为，只要本案的合同诈骗罪成立，刑事上构成诈骗罪，二熊的诈骗行为即是损害国家利益的欺诈行为，根据《合同法》第52条，借款合同当然无效。这种观点是2015年之前司法实践中的代表性观点，很明显是将对该行为刑法上的评价机械地转变成民法上的评价。
第二种观点认为，涉及诈骗行为签订的合同属于以合法形式掩盖非法目的，合同无效，即以借款合同的形式掩盖诈骗的非法目的。这种观点在实践中也出现过，并且具有较大的迷惑性。从演变路径来看，《民法通则》第58条规定的“以合法形式掩盖非法目的”到《民法总则》变为“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，也被称为通谋虚伪表示。所以，这是一种双方合意的行为，比如公司之间签订的名为买卖实为借贷的合同，而涉及诈骗的民间借贷合同中，犯罪行为是单方的，并没有双方的合意，故不能以合法形式掩盖非法目的或通谋虚伪表示来认定合同无效。
第三种观点认为，二熊以欺诈手段，使大熊在违背真实意思的情况下与之签订了借款合同，因此借款合同属于可撤销合同，在大熊行使撤销权之前是有效的，自最高法院在（2012）民二终字第73号案中按这个标准判决后，逐渐得到多数法院的认同。根据《民法典》第148条，只有受欺诈方大熊有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在实务中，受欺诈的债权人选择行使撤销权的可能性极小，因为借款合同有效是对债权人有利的：只有合同有效，债权人才能向债务人主张合同约定的违约责任，才能主张担保合同有效。在本案中，只有合同有效，大熊才能向二熊主张按合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍计息。
所以，一般来说，涉及诈骗类犯罪的民间借贷合同不是无效合同，而是可撤销合同。
三、违反市场准入资格类犯罪对民间借贷合同效力有何影响？
政府为了实现对市场的监管和调控，对一些经济活动实行严格的市场准入制度，即未获得相应的市场主体资格，不得从事相应业务。若未取得相应许可会受到行政处罚，严重危害市场经济发展的，还会构成刑事犯罪。与民间借贷有关的违反市场准入类犯罪主要指非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等。
以非法吸收公众存款罪为例：小强注册了小强公司，专门发展不特定社会公众成为其理财客户（出借人），以15%的年化利率募集资金。为此，小强公司在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传。二熊看到小强公司广告后，与小强公司签订了《投资协议》，实质上就是借款合同，并将100万元“投资款”转到小强公司账户。后来小强公司的业务活动被法院认定其本质是非法吸收公众存款，小强作为公司法定代表人构成非法吸收公众存款罪。那小强公司与二熊签订的借贷合同的效力如何呢？★
我认为，本案中的借贷合同是有效的。
首先，刑法规制的是市场主体准入资格，而非借款合同本身。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的要件来考察。
其次，行为人违反市场准入制度的行为是非法集资人（借款人）单独实施，而非双方共同实施，被集资人（出借人）提供借款的行为并不受刑法的评价，而只接受民法的评价。
最后，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。
原则上，涉及违反市场准入资格类犯罪的民间借贷合同是有效合同。
四、《民间借贷规定》第13条涉及的犯罪对民间借贷合同效力有何影响？
2020年《民间借贷规定》第13条第（一）项“套取金融机构贷款转贷的”，可能涉及高利转贷罪；第（三）项“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，可能涉及非法经营罪；第（四）项“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”，提供借款的一方的行为性质是一种犯罪的帮助行为，可能构成与犯罪行为人相同的罪名。如果双方签订的民间借贷合同涉及以上几种犯罪，民间借贷合同无效。
但是，除了为犯罪提供借款是因绝对损害国家和社会利益而致合同无效外，其他情形的借贷合同无效从本质上与是否构成犯罪并无关系，而与其是否符合套取金融机构贷款转贷、职业放贷人的相关规定有关系。即使其行为不构成犯罪，只要认定为是套取金融机构贷款转贷或职业放贷人的行为，其出借资金的合同都是无效的。
五、涉众犯罪中讨论合同效力的意义何在？
有人会产生这样疑问，上面讨论的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪都属于涉众型经济犯罪，根据《九民纪要》第129条的规定，此类犯罪所涉人数多、当事人分布地域广等，严重影响社会稳定，因此对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，在程序上，人民法院应当裁定不予受理，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。既然如此，去分析涉众型经济犯罪对民间借贷合同效力的影响还有什么意义呢？
首先要清楚的是，合同无效的不利后果至少有二：一是利息的约定无效，借款人只需按照LPR支付资金占用费；二是担保合同无效，当然，担保合同无效并不意味担保人就不承担任何责任。因此，在涉众型经济犯罪中，如果认定借贷合同有效，一是约定的利率在四倍LPR以内部分仍有保障，二是受害人通过刑事追赃、退赔的方式无法获得赔偿时，还可以依据有效担保合同，要求担保人承担全部担保责任。
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