杨明：咖啡店提供非法出版物的阅读行为如何监管？
作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
摘 要
新闻出版管理部门是出版发行行业的主管部门，其职责范围依法限定在“出版物从出版者到最终消费者”之间。咖啡店等类似场所向顾客提供非法出版物或者含有禁止内容的出版物阅读是否违法、由谁监管、如何监管，法律法规或有盲区，有待通过立法或释法加以明确。
咖啡店提供非法出版物供顾客阅读，是否违法，目前国家层面的法律法规，如《出版管理条例》《出版物市场管理规定》等没有明确规定。但有个别地方性法规作出了相应规定。如《上海市出版物发行管理条例》，其第二十一条规定，“禁止发行、出租、征订、附送、散发或者展示非法进口、侵犯他人著作权以及有法律、法规规定不得发行的其他情形的出版物、出版物宣传资料。”
一、问题的提出
问题的提出，始于文化执法同行的一段讨论。
甲：各位老师，请教一个问题，咖啡店里免费提供图书阅读，其中发现有非法出版物，该店没有办理《出版物经营许可证》，营业执照的经营范围没有图书。请问怎么处理？
乙：@甲 按照《出版物市场管理规定》，“任何单位、个人不得从事本规定第二十条所列出版物的征订、储存、运输、邮寄、投递、散发、附送等活动。”这个可以按照“储存”非法出版物处理。
丙：@甲 就你的问题和介绍的案情，谈一点看法。
第一，咖啡店只是提供了免费阅读，国家只对出版物的批发、零售实行许可制度，出租实行备案制，据此，该店没有办理《出版物经营许可证》的必要，也就不存在擅自从事的问题。第二，参考原国家新闻出版总署《关于云阳中学非法出版物案有关法律适用问题的批复》，《出版物市场管理规定》第二十九条列举的方式是对发行的进一步补充和明确。就这个案来看，咖啡店能靠上边的也就是“储存”。第三，原总局关于建设书香社会推进全民阅读的通知中，提出了“七进”措施，要求全社会积极参与到书香社会的建设中，不难看出，咖啡店提供免费阅读，从方式上看应该是提倡的，但要引导和管理。
所以建议：①如果涉及的非法出版物内容上有问题，可以按照《规定》第二十九条“储存”处理。②如是非法出版物且量不大，应督促其改正，不处罚。
咖啡店向消费者提供图书阅览的行为，带有普遍性。例如酒店（包括大堂和客房）、饭馆、洗浴理发店等场所都有类似情形。可以看出，就如何定性和处理此类案件，大家的讨论理性而克制，方法也基本可行。但，关于适用《出版物市场管理规定》，以“储存”非法出版物定性并给予处罚的意见，引起笔者的思考。一是本案的情形是“储存”吗？二是本文的情形在新闻出版现有法律框架内，能管吗？法律依据何在？三是应该怎样解决？
二、新闻出版管理部门的职责与“储存”
1.新闻出版管理部门主要监管范围在“出版物从出版者到最终消费者”之间。
依据《出版管理条例》和《出版物市场管理规定》等，出版行政管理部门是出版印刷发行行业的主管部门。从行业管理的角度，出版行政管理部门主要是对出版物的出版、印刷、发行、进口四大环节进行监管。而发行环节，除了总批发、批发、零售、出租、展销以外，《出版物市场管理规定》又将出版物的“征订、储存、运输、邮寄、投递、散发、附送等活动”纳入监管。特别是，新闻出版总署《关于云阳中学非法出版物案有关法律适用问题的批复》指出，“《出版物市场管理规定》第三十七条所称的出版物的‘征订、储存、运输、邮寄、投递、散发、附送’与‘总发行、批发、零售’紧密结合在一起，是出版物从出版者到最终消费者的必要活动，属于出版物发行活动的范畴。”
综合上述可以得出一个结论，新闻出版管理部门主要监管范围在“出版物从出版者到最终消费者”的区间内。超出这个区间，原则上就超出了法定管辖范围。
2.如何理解《出版物市场管理规定》“储存”？
《出版物市场管理规定》第二十九条规定，任何单位、个人不得从事本规定第二十条所列出版物（笔者注：非法出版物）的征订、储存、运输、邮寄、投递、散发、附送等活动。但未说明“储存”的概念、内涵。笔者以为，应从以下几个方面分析。
一是从目的来看，这里的是“储存”为了发行或者说是发行环节的储存。
所谓储存，是指保护、管理、储藏物品。在配送活动中，储存有暂存和储备两种形态。（摘自百度百科）商务印书馆的《现代汉语词典》中指明，“储存，存放起来，暂时不用。”所以，这里的“储存”应理解为出版发行过程中的仓储行为，是在出版物总发行、发行、零售过程中，配送货物过程中的暂存和储备。其仓储主体既可能是货主（自备库房存放），也可能是专门的仓储企业。
二是从环节来看，这里的“储存”指的是“出版物从出版者到最终消费者”之间的环节，不包括出版物最终消费者后续的持有和保存。
众所周知，出版物从出版、印刷、总批发、批发、零售存在多个环节。在这个过程中，出版物需要多次存储。原新闻出版总署《关于云阳中学非法出版物案有关法律适用问题的批复》指出，“《出版物市场管理规定》第三十七条所称的出版物的‘征订、储存、运输、邮寄、投递、散发、附送’与‘总发行、批发、零售’紧密结合在一起，是出版物从出版者到最终消费者的必要活动，属于出版物发行活动的范畴。”同时，《出版物市场管理规定》对于从事出版物“征订、储存、运输、邮寄、投递、散发、附送”监管的立法初衷，也是从法律上赋予行政管理部门或执法部门对包括“储存”在内的各行为主体的监管权力和职责，避免因无管辖权而无法对各环节的非法出版物予以查处。
三、咖啡店向顾客提供非法出版物的定性与监管
1.关于咖啡店向顾客提供非法出版物的定性以及监管职责，存在两种不同的看法。
正方看法是，咖啡店构成“出租”，新闻出版管理部门有权管辖。
持此观点者认为：
所谓出租，是收取一定的代价，让别人暂时使用的行为。例如出租图书，出租房屋等。特点是使用人（使用主体）发生变化，所有权不发生转移。根据《出版物市场管理规定》“出租是指经营者以收取租金的形式向消费者提供出版物。”
根据上述对出租的分析，主要有两个特征，一是收费，让他人使用，二是所有权不发生转移。从这两点看，本文讨论的情形基本符合。对于第一点，咖啡店向顾客提供出版物阅读是一种营销手段，是一种营业性使用，是有偿服务。尽管商家没有就阅读出版物单独收费，但应计入了营销总成本。因此，可以基本认定是一种对出版物的营业性使用。这一点，在酒店等场所体现的更加充分。酒店在大堂甚至客房，向顾客提供的报刊阅读，虽然不单独收费，但是计入酒店营销的总成本，甚至计入顾客的总房费中，相当于某种变相的出租。只不过这种出租行为，相比直接以出租获利的行为更加隐蔽罢了。关于第二点，出版物的所有权没有转移，显而易见。
退一步讲，即使不能认定为出租，但是，店家购买出版物，并放置在店堂，主要目的是为顾客服务，因此，顾客才是最终的消费者。从这点来讲，该行为发生在“出版物从出版者到最终消费者”区间，因此，属于出版行业监管范畴。
当然，对于经营规模较小的理发店等，向顾客提供的书刊，有的就是店主自己平时的读物，店主并没有为了向顾客提供读物而单独订阅、购买。这种情况可以例外。
反方观点是，店家是最终消费者，其提供出版物的行为不构成出租，但，此行为是对出版物后续的营业性使用。
持此观点者认为：
①众所周知，出租具有相对固定的经营模式和业态。《出版物市场管理规定》规定，“出租是指经营者以收取租金的形式向消费者提供出版物。”在无明确规定的前提下，不宜扩大解释出租的概念和内涵。②咖啡店通过支付合理的对价，获得出版物的物权，是出版物的合法持有者。店家将出版物放置在自己的店内是一种持有和保存状态，并非《出版物市场管理规定》意义的“储存”。③咖啡店将书放置在店内，供顾客阅览，是提供出版物阅读的行为，是后续对出版物的使用，是一种营销手段，但无论是营利性还是非营利性，都不在“出版物从出版者到最终消费者”区间。因此，不属于新闻出版部门行业管理的职责范畴。
上述双方的看法，既有统一的认识，即此类行为属于商业性使用。也有不同的观点，即该行为是否发生在“出版物从出版者到最终消费者”区间，因而是否属于出版行政管理部门的职责。对于双方的看法，笔者以为各有千秋，但都缺乏明确的法律法规依据，也鲜有实际案例的实践。从法无明文授权不可为的角度讲，笔者更支持反方意见。
2.法律法规未明确禁止持有、提供非法出版物的行为。
咖啡店提供非法出版物供顾客阅读，是否违法，目前国家层面的法律法规，如《出版管理条例》《出版物市场管理规定》等没有明确规定。但有个别地方性法规作出了相应规定。如《上海市出版物发行管理条例》，其第二十一条规定，“禁止发行、出租、征订、附送、散发或者展示非法进口、侵犯他人著作权以及有法律、法规规定不得发行的其他情形的出版物、出版物宣传资料。”在此，提出了不得“展示”，违者将被处以没收出版物和罚款的行政处罚。
上述《上海市出版物发行管理条例》虽然明确了不得“展示”“非法进口、侵犯他人著作权以及有法律、法规规定不得发行的其他情形的出版物”，可以将本文讨论的情形纳入监管。但，笔者以为，这里的“展示”还是以推介宣传为目的的市场经营行为，还是一种发行行为，应该发生在“出版物从出版者到最终消费者”区间内，并非指的是本文所讨论的情形。之所以这样理解，主要还是依据国家新闻出版总署《关于云阳中学非法出版物案有关法律适用问题的批复》对新闻出版管理部门主要监管范围解释。
四、咖啡店向顾客提供的出版物含有违禁内容的监管
正如上文所述，目前，从国家层面，法律未禁止持有、提供非法出版物。只是个别地方性法规有规定。那么，如果咖啡店供顾客阅读的出版物或者非法出版物含有不良或者违禁内容，法律有禁止吗？或者说法律是否授权了有关部门进行监管呢？
1.大部分无地方立法支持的新闻出版管理部门和行政执法部门无权管辖。
尽管《出版管理条例》和《出版物市场管理规定》对出版发行含有违禁内容的出版物有权处罚。但，正如上述分析，新闻出版管理部门和集中行使行政处罚权的行政执法部门主要监管的领域是在“出版物从出版者到最终消费者”区间，因此，超出这个区间的行为不属于新闻出版管理部门和行政执法部门的职责范围，无法适用《出版管理条例》和《出版物市场管理规定》处罚。
2.个别有地方立法支持的新闻出版管理部门和行政执法部门有权管辖。
例如，《上海市出版物发行管理条例》，其第二十一条规定，“任何单位和个人不得发行、出租、征订、附送、散发或者展示含有法律、行政法规和国家有关规定禁止内容的出版物、出版物宣传资料。”“出版物发行单位和个人在出版物发行过程中，不得附送、散发或者展示含有法律、行政法规和国家有关规定禁止内容的其他宣传资料。”违者将被行政处罚。
③《治安处罚法》也无能为力。
《治安处罚法》第六十八条规定，“ 制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”由此可见，《治安处罚法》对传播含有违禁内容的“书刊、图片、影片、音像制品”行为的处罚，从内容上限于“淫秽”，从行为上限于“制作、运输、复制、出售、出租”，不包含本文讨论的“提供”。
五、解决途径、方法的建议
正如上文分析，咖啡店提供出版物供顾客阅读，无论是非法出版物，还是出版物含有禁止内容，属于出版物的终端消费者对出版物的再使用，从经营主体来讲已经不属于出版发行行业，因此不宜再适用《出版管理条例》等法律法规的调整。笔者以为，对于此类行为，宜从社会治理的角度进行监管，例如适用《治安处罚法》，或者从所属行业的角度进行监管，适用行业监管的法律法规。
因此建议，一是修改《治安处罚法》第六十八条，在“ 制作、运输、复制、出售、出租”行为基础上增加“传播”行为；在内容上，不限于“淫秽”，扩大到《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所禁止的内容。如“载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容”“歧视、侮辱少数民族内容”等等，或者扩大到《出版管理条例》所禁止的内容。二是在其他行业监管的法律法规中增加相关内容。三是通过地方立法来解决。例如《上海市出版物发行管理条例》。
在目前的情况下，处理此问题，笔者支持本文开头执法同仁讨论的处理意见，不处罚。一是可由店家自行整改，不再提供；二是经店家同意，执法者可用合法的书与店家置换，或者以赎买等方式查收非法出版物。
以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评、指正！
杨明：文化执法视角下《行政处罚法》中涉主观过错法律适用的思考
杨明：盗版四大名著侵权案的是与非 ——兼谈更换版权页的违法性
杨明：关于盗版书鉴定的“老生常谈” ——重温《关于盗版制品鉴定问题的复函》的几点体会
杨明：闲话“行为+结果”违法行为 ——以文化市场综合行政执法领域为例
杨明：关于《著作权法》（草案）第五十六条“授权或来源”的思考与修订建议
杨明: 利用微信公众号传播网络文学作品是否需要取得《网络出版服务许可证》？
杨明：了解一点儿印刷工艺便于查清违法事实 ——兼谈术语“洗背”
热点问题征集
本公众号征集互联网法律与政策研究文章、互联网行业热点快讯、互联网行业违法违规热点问题、互联网行业热点案例、各类行政执法热点案例等。欢迎联系本公众号，投稿邮箱：wyhcgzh@163.com
一法治天下，一语观乾坤，一案知善恶，一策解人生。网舆勘策院由具有丰富互联网管理经验的法律专家主办，以敏锐视角洞察互联网行业动态，聚焦行业法律与政策研究，为网络精英、公务员、公检法、法务、公共事务、律师、高级知识分子、法学专业学生等提供行业资讯和政策研究服务。
长按二维码，即可关注本公众号