金春：个人破产立法与企业经营者保证责任问题研究 | 破产池语

注：本文原载于《南大法学》2020年第2期第1页-19页, 首发于微信公众号南大法学（gh_ad411db6a8c6），感谢授权转载。

摘要： 企业经营者为企业融资承担保证责任而陷入无力偿债是中国个人破产立法和法律实施中需要解决的重要问题。经营者保证人与消费者、个体工商户等其他商自然人的破产相比，既有共性更有差异。为实现个人破产立法预期的社会利益，制度设计时需充分考量这些共性和差异。在个人破产清算/免责的制度设计上，应当引进1年以内的短期免责考察期，使“诚实”的债务人尽快解除职业限制等失信制裁或破产烙印，保障企业家创新创业。设计两套再生类程序，即企业经营者保证债务和解程序之下，经营者保证人的责任应限定在清算价值范围之内；有一定未来收入的消费者、个体工商户等其他商自然人则应当适用个人重整程序，遵守预期可支配收入标准等机制，使债权人获得更多清偿。建立法庭外的行业指引，探索当经营者积极推动企业及时申请破产使债权人获更多清偿时，在保证债务整理上赋予更多财产豁免等激励机制。

关键词： 个人破产；经营者；保证人；免责

本文共计16,609字，建议阅读时间为33分钟

引言

（一）问题的提出

（二）本文的目的

一、个人破产清算/免责

（一）免责制度

1、制度涵义和目的

2、宽严选择：防止滥用与短期免责考察期

（二）无产可破案件及执行转破产：无管理人程序及小额管理程序

二、再生类程序：个人重整程序与企业经营者保证债务和解程序

（一） 对美国法与日本法的考察

1、预期可支配收入标准、最低清偿额标准

2、与个人破产清算/免责的关系

（二）我国个人重整程序与企业经营者保证债务和解程序的设计

1、个人重整程序

2、企业经营者保证债务和解程序

3、和解程序的存废

三、法庭外债务整理：企业经营者保证责任指引

（一） 日本《经营者保证问题指引》

（二）我国企业经营者保证债务整理指引的建立

结语

引言

（一） 问题的提出

我国2006年发布的《企业破产法》已实施十余年，但适用主体只限于企业法人，个人不在其范围之内。随着个人破产立法相关配套制度的日益成熟，[1] 2019年7月，国家发改委、最高人民法院等13部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称《改革方案》），提出“分步推进建立自然人破产制度。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的自然人破产制度”，为我国个人破产立法明确了改革方向。2020年5月18日，中共中央、国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，再一次提出“推动个人破产立法”的政策。在此之前，浙江台州、温州等地区法院参照个人破产制度的部分功能所做的司法尝试[2]。 近期，提请深圳市人大常委会审议的《深圳经济特区个人破产条例（草案）》[3]，也为我国启动个人破产立法提供了不同的样本。随着《企业破产法》修改被列入第十三届全国人大立法规划，新破产法有望把个人破产制度纳入其中，最高人民法院等部门正在讨论如何建立个人破产制度，[4]立法论研究成为我国破产法学的重要课题。

立法目的决定了个人破产的制度设计。个人破产的立法目的既在于实现债权人公平清偿，更在于保障债务人的生存权和发展权，帮助其获得债务免责而重新开始（fresh start）。[5] 个人破产的立法目的并非基于特定债权人和债务人孤立的收益，而是基于更广泛的社会利益。[6]在此问题上，域外学者越来越关注到个人破产制度的重新开始政策在培育民营企业家创新创业精神问题上起到的不可替代价值，[7] 挽救企业家和鼓励创新创业也成为英国和澳大利亚等国家最新个人破产立法改革的核心目标。[8]实际上，营造良好的营商环境与法治环境、鼓励创新创业、弘扬企业家精神，正是我国当下极其重要的政策目标和法制目标，[9]将其纳入重要的考量要素是个人破产立法的应有之意。 

于此背景下，本文以企业经营者保证责任问题为视角，对中国的个人破产立法展开研究。在我国民营企业等的融资实践中，普遍存在企业的法定代表人、股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等（以下统称为“企业经营者”）为企业融资提供连带责任保证的现象。[10] 根据我国法律规定，主债务人破产时，债权人对保证人的权利不受影响：即，债权人有权在破产程序终结前向债务人和保证人同时追偿，也可以在破产程序终结后要求保证人承担保证责任（《担保法解释》第44条、《企业破产法》第124条）；[11]重整计划、和解协议中的债务减免也不惠及保证人（《企业破产法》第92条第3款、第101条）。在企业经营不善或企业破产案件剧增的背景下，承担保证责任的大量的企业经营者及其家族陷入过度负债，但又欠缺个人破产制度帮助其走出债务困境。这不仅制约了企业家群体的健康发展，还加剧了法院的“执行难”，引发了经营者“跑路”等更为严重的社会问题。[12]进一步，在保证责任的潜在压力下，经营者不愿意及时、主动地申请企业破产，又阻碍了企业破产法的有效实施。为了解决前述棘手问题，我国实践中出现了把经营者的财产和债务合并处理后免除保证债务的案例，但在现行法下，这种调整不得突破债权人同意的底线。[13]《改革方案》强调，要“建立自然人破产制度。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责”。这表明了国家已经从立法层面对这一问题给予了足够重视，预示着企业经营者保证人是我国未来个人破产立法适用的重点对象。

（二）  本文的目的

从个人破产立法目的和平等保护角度，我国个人破产制度的适格主体既应当包括企业经营者保证人、个体工商户等承担经营性负债的个人主体，也应当包括消费者。[14]当前，部分观点虽然强调从承担经营性负债的个人主体入手的分阶段立法策略，但也无意否定未来将消费者包括在内的普遍性立法。[15]关于程序类型，参考《企业破产法》的立法构架及域外的立法经验，我国未来的个人破产程序应当完整地涵盖个人破产清算/免责、再生类程序以及法庭外债务整理程序三大程序。然而，企业经营者保证人破产与消费者破产，甚至与个体工商户等其他商自然人破产相比，既有共性更有差异。既然经营者保证责任问题是我国个人破产立法和司法中重点考虑解决的问题，为实现立法预期的社会利益，在进行制度设计时须充分考量这些共性和差异。目前，我国学界已经在消费者破产程序等领域取得一定成就，但尚未出现基于企业经营者保证责任特性的系统性研究。因此，本文将以企业经营者保证责任问题为出发点，考察前述三大程序在制度设计与实践运行中的应然状态。

本文具体涵盖以下三个部分。

第一，个人破产清算/免责是帮助企业经营者保证人解除债务枷锁、再次创新创业的最基本制度。破产清算是一种广义执行程序，免责制度又是实现个人经济上重生和保障其生存权及生活权的制度，在个人破产清算/免责制度的具体设计中，企业经营者保证人破产与消费者及个体工商户等破产之间具有诸多共性。不过，过长的失信或职业限制等破产惩戒对于企业家再次创新创业施与重大不利影响。因此，既往研究过分强调防止滥用和逃避债务的制度设计而推崇的3至7年的长期免责考察期值得反思。此外，在简易程序的实践上，企业经营者保证人的破产与消费者等的破产之间出现一定的差异。第二，美国和日本的再生类程序针对有固定收入的消费者、个体经营者等将其责任财产延伸到了模拟清算价值之外的债务人未来收入，要求清偿计划既需要满足清算价值保障原则，又需要满足预期可支配收入标准或最低清偿额标准。这种破产立法政策的制定，取决于债权人对债务人个人未来收入的期待利益及其受法律保护的必要性。企业经营者保证在实体法上具有无偿性、自然人保证的特点，形成保护保证人和责任限制的价值取向，当前金融政策层面又不鼓励经营者保证，因而在我国，经营者保证人与有固定收入的消费者、个体工商户等相比，在债权人期待利益受法律保护的必要性层面上有重要区别，催生出两套独立的再生类程序的立法需求。第三，个人破产立法还需要制定各种相关的辅助制度，其中最重要的莫过于个人债务人的法庭外债务整理。笔者关注到，部分国家建立实施了专门针对企业经营者保证债务整理的行业指引，鼓励经营者及时申请企业破产，提高债权人的债权回收比例，从而换取保证债务整理时在豁免财产上的宽待。这种保护企业家与企业及时破产相结合的视角，值得中国学界关注。

一、 个人破产清算/免责

个人破产清算/免责是帮助企业经营者免除因提供保证而承担的沉重债务，从而能够再次创新创业的最基本的破产制度。 [16]经营者可以单独申请破产清算，也可以在主债务人企业申请破产的同时申请个人破产清算，[17]个人破产清算与企业破产清算都具有财产清算和公平清偿的目的。[18]然而，个人破产具有“人的因素”，需要构建特别制度来保护自然人债务人，其中最重要的就是免责制度。

（一）  免责制度

1. 制度涵义和目的

免责是企业经营者保证人主动申请破产清算的直接动力。免责制度的作用是，在债务人以自由财产之外的破产财产履行一定的法律义务之后，免除其尚未清偿的剩余债务。自由财产设计[19]应当贯彻与执行制度契合[20]但又适当宽待的基本理念，[21]即采用既保障债务人最低生活需要又不忽略其重新出发和创新创业需求的双重视角。

免责是公权力对债权人私人财产权的限制，为防止滥用和维护债权人利益，通常要求具备一定法定要件。第一，债务人在破产程序启动前进行了欺诈性、不守信行为或在破产程序期间有不履行法定义务等不予免责事由的，不予免责。主要检验标准在于，债务人是否属于“诚实而不幸” （honest but unfortunate）。 [22]因此，不予免责事由主要包括：（1） 隐匿、损坏、廉价出售破产财产； （2） 伪造或提供虚假账簿、债权人名册，以拒绝履行说明义务、重要财产披露义务、免责调查协助义务等阻碍破产程序顺利推进；（3） 5—8年以内的免责的连续申请等。此外，在一些国家不予负责事由还包括：（4） 破产程序启动前临界期内进行欺诈性信用交易或提供担保；（5）因浪费或赌博等减损债务人财产。[23]第二，即使获得免责，对一些保护性较强的债务[24]，比如税收、工资、涉及人身侵权行为所生债务、抚养费和扶养费债务，不能免责。

免责制度的核心功能只在于赋予具备前述法定要件的“诚实而不幸”的债务人以经济上重生的机会，保障其正常生存和生活的权利；而当债务人已经陷入无力偿债时，债权人财产的实际价值很少，债权人因免责而遭受的损失也微乎其微。[25]因此，免责制度是基于公共利益、并且是在必要且合理的范围内对债权人财产权的一种限制，不违反宪法上公民合法的私有财产不受侵犯之原则（《中华人民共和国宪法》第13条）。

2. 宽严选择：防止滥用与短期免责考察期

基于前述考察，免责制度引进于我国的必要性和正当性方面并无疑问，立法和司法的重点和难点都在于免责制度的宽严选择。事实上，尽管“诚实而不幸”的债务人表述已被我国破产界通用，但其边界尚未达成共识。破产免责宽严的各国差异体现了一个国家希望在多大程度上增强企业家的创新活力与创业动力。一般来说，宽松的免责制度会增加企业家从事风险性投资活动的意愿，更有利于鼓励创新创业。[26]不过，我国学术界多数持较为保守的观点，指出为防止滥用而致使债权人利益受损、避免民营企业的信贷融资壁垒等问题，我国应当设置较长（比如3年至7年）的免责考察期（获得免责所需的时间，又称良好品行期），从严适用免责制度。[27]《个人破产法（学者建议稿）》和《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》均采用了相同立场。[28]

但是，多数说的立场并未考虑到申请免责的大部分将是无产可破的个人，也未能够充分关注到其中包含的为企业经营性债务提供保证的经营者，即我国个人破产立法和司法中重点考虑解决的对象。如果免责制度只能为企业经营者提供免除债务的机会，却不能帮助其尽早解除职业限制等失信制裁和恢复信誉，将无法实现预期的重要社会目标，即保护企业家、营造良好营商环境与鼓励创新创业。

笔者认为，免责制度应在不同层面设计宽严相济的具体制度，免责考察期也应当放置于其中进行整体考察。

第一，不予免责事由和不能免责债务等制度。首先，关于不予免责事由，鉴于我国的诚信现状，应当制定包括浪费或赌博等行为在内的全面、细致、对债务人严格的不予免责事由。 [29]其次，在不能免责债务的设计上，应重点考量债务人和债权人之间的公平性等要素而作出细致的规定，但不宜过于扩大公共利益等政策性考量。[30]

第二，免责考察期的长短。美国和日本等国的免责考察期较短。比如，美国《破产法典》第七章程序规定，除非被管理人、债权人、联邦托管人提出异议或法院驳回破产申请，无资产案件的债务人无须主动提出免责即可在大约四个月内自动获得免责（美国《破产法典》第341条、《联邦破产程序规则》第4004（a）（c）条）。在日本，债务人主动申请破产清算时视为提出免责申请（日本《破产（清算）法》第248条第4款），[31]法院经审查认为不存在不予免责事由后作出免责裁定。东京地方法院的实践中，自受理破产之日起大约四个月内即可获得免责裁定。[32]与此相对，欧洲和澳洲国家向来规定3年以上的较长免责考察期，并要求债务人在此期间通过履行法定义务接受诚信考察，并贡献一定的收入用于债务清偿。[33]不过，特别值得关注的是，近年些来，部分国家已经完成或正在进行旨在鼓励创新创业的立法改革。比如，英国于2004年将免责考察期及职业资格限制期间从3年缩短到 1年，[34]澳大利亚联邦议会公布的2017年《（个人）破产法改革（创业激励）法案》［Bankruptcy Amendment （Enterprise Incentives） Bill 2017］提议将免责考察期从3年缩短到1年。[35]

在借鉴国外立法经验并结合我国的实际的基础上，笔者建议采用1年以内的短期免责考察期模式，理由如下：（1） 我国当前特别重视的防止滥用和逃废债问题，应当通过不予受理、不予免责事由、不能免责债务、事后撤销免责以及追究刑事责任制度等予以解决。 [36]（2） 多数国家的经验表明，多数个人破产案件是无产可破案件，法院的工作重点主要是免责审查，无须耗时多年，而对于执行转破产案件，也可以充分利用执行阶段的成果。例如，通过债务人在强制执行阶段的表现，判断其是否有隐匿和转移资产等恶意逃废债行为以及妨害程序等不诚信事由。（3） 长期的免责考察期的最大效果在于施予职业限制、财产限制等失信和破产烙印，[37]具有强烈的惩戒色彩。然而，职业限制将严重影响企业经营者等现实的企业家创新创业，[38]而征信惩戒并不是破产法需要解决的问题。（4）有一定未来收入的个人是个人重整程序（本文第二章）的适用主体，对于启动个人破产清算时无收入或只具有一定数额以下收入的个人，不应将其未来就业时可能获得的收入这种不确定的财产作为偿债财产，否则不符合破产清算作为广义执行程序的属性，也将严重阻碍重新就业和创新创业。[39]此外，当有一定收入的个人直接申请破产清算申请时，作为例外情形处理（参见本文第二章）。

应当强调，采纳严格的不予免责事由、不能免责债务及其配套制度，与采纳短期免责考察期并引入免责同时恢复职业资格等复权的配套制度，[40]是两个不同性质的问题。采用两者兼容的立法设计，既能有效防止制度滥用和降低债务人的逃废债预期，又能保障债务人早日再就业，为大量的企业经营者保证人早日解捆松绑，帮助其再次创新创业。

（二） 无产可破案件及执行转破产：无管理人程序及小额管理程序

个人破产与企业破产相比具有债务总额小、债权债务关系简单清晰的特点，应注重设计快速审理和结案的程序。[41]个人破产清算程序的简易化具体包含选任个人管理人、债权人会议的不设置或债权人会议方式的简化，债权申报/审查程序和财产调查程序的简化，以及最为重要的债权审查与免责审理工作的并行等。

然而，在大部分个人破产案件是无产可破案件的预期之下， [42]简易程序的设计需要延伸到实质性地降低成本的层面，企业经营者保证人的破产与消费者等的破产之间在这一层面上将出现不同的处理方法。

比较法上，围绕个人无产可破案件的处理有着丰富的立法和司法经验。在日本，个人破产清算分流为无管理人程序和选任管理人但费用低的小额管理程序、普通程序。由于在几乎所有的案件中申请人代理律师会事先调查债务人财产及有无不予免责事由后再提出申请，在东京地方法院的实践中，法官在申请当天或三日之内审询代理律师之后，次日即可作出裁定将案件分流为适用无管理人抑或小额管理程序。 [43]债务人财产（除自由财产）确实不足以预缴管理人报酬，且不存在不诚信等不予免责事由是分流为无管理人程序的重要标志。这些案件中，法院负责审理免责，债务人只需向法院缴纳10000日元至20000日元的受理费。在小额管理程序中，申请人代理律师虽也已经调查了债务人财产及不予免责事由，但因不确定或有嫌疑，管理人会进行补充性调查，必要时申请人代理律师协助继续调查，管理人报酬仅为20万日元左右。[44]在美国，绝大部分的个人破产清算案件也为“无资产”（noasset）案件，主要由美国联邦破产管理署托管人（US Trustee）来集中处理。[45] 

笔者认为，日本法的无管理人程序和小额管理程序值得我国法律借鉴，结合申请人代理律师作用的调动，与美国联邦破产管理署模式相比更具现实可行性。关键在于在具体制度运行中如何鉴别债务人是否确无财产和不予免责事由，以确保债权人的清偿利益和债务人以低成本获得免责之间的平衡。笔者关注到，在现有财产查控手段下，被执行人隐匿财产的可能性已经很小，以“终本”结案的条件非常严格，必须“已穷尽财产调查措施”，以“终本”结案的多数案件属于被执行人确无履行能力。[46]对于此类案件，或在将来的个人债务人执行转破产案件中，法院通过与执行法院充分对接沟通或者建立联动机制，可以作出如下鉴别或确立分流机制：对于消费者、个体工商户被执行人，在执行程序中经财产调查未发现可供执行财产或者只有明显低于管理人预缴报酬的破产自由财产，并且债务人不具有撤销行为之嫌疑和不诚信事由的，分流为无管理人案件，由法院集中进行免责审理；对于不符合这些要件的消费者、个体工商户应适用小额管理程序；因现在或曾经为企业法人的法定代表人、董事、控股股东等对企业债务承担保证责任的企业经营者，由于普遍需要进一步调查财产或分割企业和经营者之间财产等，应当选任管理人，以小额管理或普通案件处理。

二、再生类程序：个人重整程序与企业经营者保证债务和解程序

个人破产清算/免责为解除自然人沉重的债务枷锁提供了强硬的法律保障，但作为代价，债务人不可避免地失去包括房产等现有财产，并承受期间不等的职业限制等失信制裁或破产烙印。为此，以美国和日本为代表的一些国家引进了适用于个人的再生类程序，针对有固定收入的工薪阶层或者个体经营者等商自然人，从其未来几年的收入中清偿债务后赋予免责，同时使其免受职业限制等失信制裁或破产烙印。传统的破产和解程序能够使债务人避免破产清算，也属于再生类程序的一种。再生类程序可以为我国消费者、个体工商户等商自然人以及企业经营者保证人的重新出发、再次创新创业提供更优的环境，以未来收入清偿的方式也有助于切实保护债权人利益。《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》[47]和《个人破产法（学者建议稿）》均以专门章节规定了再生类程序 [48]，体现了我国学术界的高度关注，也预示着再生类程序在我国未来个人破产制度中的重要地位。需要强调的是，破产清算程序是广义执行程序的典型，而再生类程序还关系到责任财产能否延伸到模拟清算价值之外的债务人的未来收入。从对域外法的考察可以看出，再生类程序的立法走向取决于债权人对债务人个人未来收入的期待利益及其受法律保护的必要性。在这一点上，我国企业经营者保证人与有固定收入的消费者、个体工商户等商自然人之间将存在重大区别，由此催生出两套独立的再生类程序的立法需求。

（一） 对美国法与日本法的考察

1． 预期可支配收入标准、最低清偿额标准

美国《破产法典》第13章“有固定收入的个人债务调整”程序（debt adjustment repayment plan）（简称“第13章程序”）适用于陷入一定数额以下债务危机但有固定收入的工薪阶层或个体经营者等个人债务人，债务人在法院和管理人的监督之下，在3年到5年的期限内依据清偿计划清偿债务后获得免责。第13章程序的重要特点在于，债权人对债务人提交的清偿计划没有表决权。债务人拥有固定收入并可以计算出“预期可支配收入”的，法院基于听审结果和利害关系人的异议，认为符合法定要件时，即可批准清偿计划（美国《破产法典》第1325条）。满足预期可支配收入标准（又称“最大努力标准”）（该法第1325（b）条）是最重要的法院清偿计划批准要件之一，其核心理念是在3年或5年的清偿期限内，个人债务人必须将超出其生活必要支出的所有“可支配”收入都用于无担保债权的清偿。只要管理人或债权人反对法院批准清偿计划，债务人就必须证明满足预期可支配收入要件，或全额清偿无担保债权（该法第1325（b）（1）条）。[49]清算价值保障原则是指，债权人通过第13章程序下清偿计划获得的清偿不得低于同时期申请破产清算程序的清偿（又称“最佳利益标准”）（该法第1325（a）条）。清算价值保障原则是长期以来在第13章程序之下保护债权人利益的重要机制，然而该机制无法阻却大量的少资产案件中出现接近于零清偿等低清偿率的清偿计划的风险。为切实地保护债权人利益，作为对清偿价值保障原则的重要补充，美国国会于1984年在第13章程序中增加了预期可支配收入标准[50]，自2005年法律修正起，该标准扩大适用于个人适用第11章程序的情形（该法第1129（a）（15）（B）条）以及第12章家庭农场主债务整理程序（该法第1225（b）条）。[51]

日本《民事再生法》规定了两种简易的再生类程序：小规模个人再生程序、工资收入者等再生程序（此外，还规定有关于住房抵押贷款的特别条款）。 [52]工资收入者等再生程序基本上参照了美国《破产法典》第13章程序，但是在适用主体上限定在工薪阶层，不包括个体经营者、自由职业者。日本的立法者注意到，个体经营者等在收入方面不具有足够的规律性和固定性，营业性支出则更不易预测，导致预期可支配收入的计算繁杂。这些实践上的困难也正是困扰美国破产法的重要问题。与此相对，工薪阶层拥有稳定、规律的固定收入，在扣除应缴税款、社会保险费用、债务人及被扶养人的基本生活必需费用之后（《民事再生法》第241条第2款第7项），基本可以计算出预期可支配收入。工资收入者等再生程序中，债务人需要在未来3年期间内（有特殊情形的，可延长为5年）清偿未来2年的预期可支配收入，由于债务人被视为穷尽履行能力和付出最大努力，债权人对清偿计划没有表决权。

此外，针对个体经营者、自由职业者，日本又创建了本土化的小规模个人再生程序。具有持续性、周期性未来收入且债务总额不超过5000万日元[53]的个人依照清偿计划进行3年（有特殊情形时为5年）清偿后，即可获得免责。[54]值得关注的是，在小规模个人再生程序中，批准清偿计划除需要满足清算价值保障原则（日本《民事再生法》第174条第2款）之外，还应满足最低清偿额标准（日本《民事再生法》第231条第2款第3项、第4项）。[55]最低清偿额标准的核心内容是：债权总额低于标准金额时，应全额清偿；债权总额超过标准金额时，清偿率按照债权总额递减，总体在10%—20%之间浮动。[56]日本的立法者强调，最低清偿额标准不仅能防止无资产和少资产案件中出现接近于零清偿等低清偿率的清偿计划，也能阻却高负债个人比少负债个人清偿率少的逆转现象。[57]不过，尽管小规模个人再生程序力图实现简易化，[58]由于最低清偿额标准与工资收入者等再生程序中穷尽履行能力的预期可支配收入标准相比对债务人更为宽待，债权人仍具备对清偿计划的表决权。[59]此外在实践中，由于法律未明文设置排除规定，小规模个人再生程序也被工薪阶层普遍青睐和申请适用。[60]

2． 与个人破产清算/免责的关系

尽管个人再生类程序有诸多优势，但对于无产可破的个人而言，适用破产清算/免责比将未来收入全部据为己有或许更具魅力。为防止高收入人群规避美国《破产法典》第13章程序而获得免责，美国在2005年通过“防止破产滥用与消费者保护法”（Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act）时引进了“收入测试”（means test）机制（美国《破产法典》第707（b）条）。根据该机制，具有一定的高收入且主要负债为消费债务的个人申请第7章程序的，会因推定为滥用而被驳回。此时，债务人只能申请第13章程序或放弃破产救济。引进“收入测试”机制是在消费信贷行业力推下进行的改革，并使得“防止破产滥用与消费者保护法”最终转向采取促使消费者竭尽所能对债权人清偿的立法政策。 [61]

回到日本，由于没有特别的限制性规定，有未来收入的个人可以在破产清算/免责与个人再生类程序之间自由选择。不过，立法者在本世纪初的破产法立法改革时还探讨过其他两种方案：[62]第一，如果债务人的收入超过一定标准，必须适用再生类程序等后才能获得免责。第二，这些债务人申请启动破产清算程序的，只有用收入偿还一定数额的债务后才能获得免责[63]。两种方案均未被采纳，其理由在于：第一，如果像美国法一样将制度的适用主体限于以消费负债为主的个人（工薪阶层），有违反宪法上平等原则之嫌，相反，倘若涵盖个体经营者等主体，又将加大预期可支配收入的测试难度；第二，日本每年有十万多件个人破产清算案件，为限制其中极少部分的高收入群体适用而设置测试门槛，不符合成本效益理论。[64]然而，这种以实务操作便利与法院减负为视角的立法抉择遭到了学界的批判。学者们指出，高收入个人群体是否应当直接或间接地强制适用再生型程序的判断，取决于理论上是否有正当性。在日本当前的金融体系下，金融机构和信用卡公司等借款主体向个人提供信贷时，对于用借款人的未来收入偿还借款具有强烈的预期。如果法律不保护这种期待，将会对消费者融资体系等造成毁灭性的打击。在此背景下，日本当前的“自由选择”机制或在不久的未来得到修改。[65]

（二） 我国个人重整程序与企业经营者保证债务和解程序的设计

在考察域外立法经验之后不难发现，针对有一定未来收入的个人债务人设计再生型程序时，作为清偿计划的批准要件，除了清算价值保障原则，还要特别设计某种机制以防止少资产案件中出现接近于零清偿的计划。美国法和日本法中的预期可支配收入标准或最低清偿额标准就是其典型例子。两种机制均是对清算价值保障原则的补充， [66]发挥着保护债权人利益、防止债务人道德风险、确保国民对再生类制度的信赖等核心功能。两国采用不同的机制，但其蕴含着共同的启示：即，在当今金融体系和消费者金融体系模式之下，债权人向个人提供信贷时（消费者最为典型，可延伸到个体经营者、自由职业者等商自然人），拥有将债务人的未来收入纳入责任财产的期待。预期可支配收入标准或最低清偿额标准是破产法上对债权人就未来收入期待利益予以积极保护在立法政策上的体现；“收入测试”等措施，间接或直接地强制有一定收入的个人适用再生类程序而非破产清算/免责的机制，体现了立法者对债权人期待利益的终极保护。

1. 个人重整程序

笔者认为，我国应当为个人债务人设计两套不同的再生类程序。首先，应当为有一定未来收入的个人债务人设计一套个人重整程序，并引入预期可支配收入标准或者最低清偿额标准为其核心机制，以保护债权人期待利益、防止债务人的道德风险。该程序的适用主体将是工薪阶层和个体工商户、自由职业者等商自然人。预期可支配收入标准抑或最低清偿额标准之间的取舍属于立法技术问题，前者在债务人履行能力的估算和清偿计划的履行可行性方面具优势[67]。后者在计算等实务操作方面更具优势。[68]需要强调的是，由于当前我国社会对个人破产制度的接受度较低，无论采用哪一种机制，都应当保留债权人对清偿计划的表决权。此外，如果我国在住房抵押贷款特别条款的设计上能够突破美、日的立法模式，允许将抵押贷款调整至抵押物价款范围内时，抵押权人也应具有相应的表决权。

进一步，我国立法是否应当设置间接或直接的机制，强制有一定收入的个人适用个人重整程序。这取决于我国当下的金融体系是否应当从刺激和持续推动消费者金融和经营性融资等角度，采取将债权人对个人债务人未来收入的期待利益保护到极致的价值趋向。笔者倾向于肯定说。批评者可能会从成本效益角度提出反驳。 [69] 然而，从我国当前的诚信现状来看，引导高收入个人主动申请个人重整程序的努力并不一定有效，[70]无法排除高收入个人申请破产清算/免责案件的频发。综合利弊，间接地强制有一定未来收入的个人申请个人重整程序的做法具有借鉴意义：即，当有一定收入的个人申请个人破产清算时，用其未来收入偿还一定数额[71]的债务后才能获得免责。[72]

2. 企业经营者保证债务和解程序

再来看为企业法人经营性债务提供保证的经营者，笔者认为，即使具备未来收入方面的要件，也不应引导或间接性地强制经营者适用个人重整程序。这是因为，与工薪阶层或个体工商户等商自然人不同，债权人就保证人（经营者个人）的未来收入的期待利益尚未达到把超出模拟清算价值的债务人未来收入纳入责任财产（即，采用预期可支配收入标准抑或最低清偿额标准）的强度。

首先，保证合同是为保障债权的实现，保证人以其一般责任财产担保债的履行，并在债务人不履行或不能履行到期债务或破产等时替代债务人履行债务或承担责任的负担行为（《中华人民共和国民法典》第681条、第687条、第688条）。经营者为企业法人经营性负债提供的保证通常是基于信任或者关联关系而作出的无偿行为，即便在一些情况下具有收取费用或互保的情形，站在交易对价的视角，也难以否定其无偿性。自然人保证是企业经营者保证的另一个重要特征。在自然人保证领域，银行等金融机构债权人在签订保证合同过程中的优势地位，决定了其对自然人负有保护义务。为此，不少国家通过立法或司法机制引入确保自然人保证人审慎判断或限定保证人责任等措施，防止保证人承担超过其预见能力的债务。[73]我国无论担保法还是司法实践一直以来偏重对债权人和交易安全的保护，民法典也未作出保护自然人保证人的特别规定，[74]但这并不能否定其保护的必要性，民法学界的研究也已经起步。[75]

当然，为企业经营负债提供保证的经营者与其他自然人保证人的权利保护制度是否应有差异，仍存争议。然而在实践中，经营者保证的普及引发企业法人有限责任的无限化、违背现代企业制度精神而广受质疑。金融机构无节制地投放贷款，在企业抵押品严重不足的情况下，放宽风险管理，放任或者有意让企业、经营者之间组成互保联保体。[76]为此，在金融政策层面，金融机构主管部门一直强调建立完善针对中小微企业的风控体系，确立不过分依赖企业经营者保证的金融交易习惯是实质性化解金融债务“担保链”问题的重要内容。[77]一些地方条例甚至明确规定，银行业金融机构应当将民营企业实际生产经营情况、企业资信作为授信主要依据；区分企业法人财产与股东个人财产，民营企业正常生产经营活动产生的现金流量以及提供的担保物价值等条件已符合贷款审批条件的，银行业金融机构不得再违法要求该企业法定代表人、股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属提供保证担保。[78]

综上所述，无论是从无偿性和自然人保证等实体法上的特别属性，还是从宏观金融政策层面推进不依赖经营者保证的企业融资形态，均反映出保护经营者和限定经营者保证人责任及责任财产的价值取向，无法导出超出清算价值，以预期可支配收入标准或最低清偿额标准等机制保护债权人对经营者未来收入期待利益的破产立法政策。在这一点上，以保证债务为主要负债的企业经营者，与以消费债务为主要负债的消费者、以一般经营性债务为主要负债的个体工商户等之间，具有本质性的区别。鉴于此，我国应为企业经营者设置单独的保证债务和解程序。

具体而言，对企业法人经营负债提供保证而被诉求保证责任，并且以保证债务为主要负债的企业经营者适用该程序，[79]此时，有无未来收入不作为申请要件。企业经营者以其未来收入或其他资金为清偿来源，提交在3年内或5年内分期或一次性清偿的清偿计划（可包含住宅抵押贷款特别条款）。经债权人表决通过后，法院批准该清偿计划。债权人表决通过要件与个人重整程序的要件相同。清偿计划应当满足清算价值保障原则，但无须具备预期可支配收入或最低清偿额标准机制。换言之，经营者只需清偿清算价值范围内的债务即可有机会获得免责。

3. 和解程序的存废

作为传统的再生类程序，和解程序与个人重整程序的核心区别在于不适用预期可支配收入标准或最低清偿额标准，只适用清算价值保障原则。有观点认为，在我国，个人重整程序与适用主体上无特别限制的普通和解程序两者应当并存。[80]在笔者看来，当立法者为有一定未来收入的消费者、个体工商户等引进升级版的个人重整程序时，和解程序针对消费者、个体工商户等已不再具有适用的空间。否则，债务人将会选择在清偿标准上更宽松的和解程序，导致个人重整程序形同虚设。反对者可能会提出，和解程序在清偿计划表决要件上比个人重整程序更严格，需要获得更多数债权人同意。[81]因此，既然多数债权人同意，那么少数的反对债权人应当忍受清偿标准更低的和解程序的适用。然而，预期可支配收入标准或最低清偿额标准的本质就是保护少数反对债权人的绝对性标准，不得通过多数表决制或法院裁定予以剥夺，表决要件的宽严不能为其提供正当性理由。第三人代为清偿的方式参与和解的情形同理。[82]

这样一来，可能使用和解程序的就只剩下企业经营者保证人。此时，是将其细化为具有针对性的企业经营者保证债务和解程序，还是从契合企业破产法的框架角度，保留和解程序的同时设置企业经营者保证人应当适用该程序的明文条款呢？笔者更为倾向于前者。

三、 法庭外债务整理：企业经营者保证债务整理指引

个人破产清算/免责、企业经营者保证债务和解程序将引发职业限制和失信，或者对声誉等造成不良效果，从而对企业经营者的再次创新创业制造障碍。与此相对，法庭外债务整理能够避免这些不利因素，并且成本低、效率高、债务调整方法更加灵活。实践中，浙江台州、温州等地区的法院针对经营者开展了债务清理的有益尝试。[83]这些尝试建立在当事人自愿、协商的基础上，虽然也取得了重要的成果，但因属于法庭内的司法尝试，未能发挥法庭外债务整理制度的根本优势。法庭外债务整理能否成为我国解决企业经营者保证责任机制的有机组成部分，取决于其是否能够向经营者保证人提供更有针对性和更优的创新创业条件，同时又具备使债权人自主参与遵守的权威性庭外机制。日本实践中针对企业经营者保证债务整理的行业指引中，一方面鼓励经营者推动企业及时申请破产，以提升对债权人的清偿，另一方面于保证债务整理时在豁免财产上予以宽待，取得了良好的成效。

（一） 日本《经营者保证问题指引》

与我国相同，日本中小微企业的融资中也普遍存在企业经营者保证的情形。尽管有完善的个人破产制度，企业经营者通常不愿意主动推动申请企业破产。为鼓励企业经营者推动企业及时申请法庭内外重组或清算，保护债权人利益，同时有效整理经营者保证债务，鼓励再次创新创业，由日本商工会议所和全国银行协会主导，法律、会计、金融领域专家和中小企业厅、金融厅等政府机构共同参与下制定了《经营者保证问题指引》（简称“指引”），于2014年２月起实施。[84]

《指引》的核心内容包括：（1） 仅在合理必要的范围内签订保证合同的办法（《指引》第4至第6），（2） 企业经营者保证债务整理的办法（《指引》第7），两大部分。 在前半部分，《指引》旨在推动金融机构放贷时更看重对企业商业前景的评估而不过度依赖经营者保证，在必须签订保证合同时合理地设定其金额，以及在符合一定条件时解除保证合同等。[85]本文重点考察后半部分——企业经营者保证债务整理的办法。

根据《指引》，企业法人申请启动破产清算、再生程序等庭内程序或指引型庭外程序时，经营者可以同时申请适用《指引》以整理保证债务，或在终结企业法人破产程序之后，单独提出申请适用《指引》。 [86]企业经营者不仅包括法定代表人、董事，还包括法定代表人等的配偶、对企业的破产申请等施与了实际影响的股东、实际控制人等。[87]企业经营者申请适用《指引》时，以企业、保证人及其顾问（律师、税务师、注册会计师）联名制作的书面方式，向涉及保证责任的金融机构等债权人提出停止强制执行等要求，债权人应认真对应。[88]《指引》最大的制度魅力是，债权人和顾问就企业经营者对企业陷入破产所具有的过错程度，对以往保证债务履行情况及现履行能力等综合评估后，允许经营者保留高于破产法上自由财产范围的现金和存款，[89]以及居住型普通住宅作为“奖励财产”。“奖励财产”机制的合理性源于由于经营者的推动，企业及时申请启动重组或清算，债权人产生经济获益。[90]比如，当企业启动再生类程序时，债权人依照重整计划就主债务获得的清偿数额和依照《指引》就保证债务获得的清偿数额的总额会大于主债务人和保证人均模拟破产清算时债权人获得的清偿数额总额，其差价是债权人的经济获益，也是奖励财产的上限。当企业法人启动破产清算时，从当前主债务人和保证人均破产清算时债权人获得的清偿数额中减去将来时点（最多3年左右）模拟破产清算价格的总额（即推迟清算价值的评估时间点）为奖励财产的上限。相反，当终结企业破产程序后经营者单独申请适用《指引》以整理保证债务时，债权人无经济获益，经营者只能保留破产法上的自由财产。[91]

《指引》下的清偿计划应当规定变卖奖励财产之外的企业经营者现有财产（不包括收入）后一次性清偿或者5年以内分期清偿与变卖价款相当的债务的方案。 [92]企业经营者履行清偿计划后，除非有破产法上的不可免责事由或违反财产信息披露义务，剩余的保证债务豁免。[93]对适用《指引》的企业经营者，债权人不得向征信机构登记其失信。[94]

（二） 我国企业经营者保证债务整理指引的建立

从上文可以看出，日本《经营者保证问题指引》的核心性质是在律师等专业人士的主导之下，法庭外整理企业经营者保证债务的一种机制。尽管《指引》不具有法律约束力，但是作为由行业协会主导、由主管金融机构和企业的政府机构参与制定的行业规范，实践中得到金融机构良好地遵循。[95]近几年来，我国积极倡导建立府院联动统一协调机制，金融行政管理部门加强指导各金融债权人遵循一致行动原则，中介机构在债务重组中也愈发发挥重要作用，因此，在全国范围内或者地区范围内建立和实施针对企业经营者保证债务整理的行业指引已具备可行性。相比传统的法庭外债务整理方法，指引型机制具有权威性，能够有效免除企业经营者保证债务，又使其免受一切破产烙印。在未来个人破产制度出台后，由于有了确定性的法律结果，各种利益关系人以最大程度的理性参与谈判、妥协，指引型机制建立和实施的可行性将更加提升。然而，在笔者看来，来自日本法的启示并非在于指引形式，而是在于不拘泥于只解决经营者保证债务问题的视角的延伸。在我国的实践中，在承担保证责任的潜在压力下，企业经营者不愿意主动和及时地申请企业破产，致使困境企业（尤其是非上市公司）积极拯救和僵尸企业及时退清机制失灵，又因对个人破产的抵抗心理而无法预期这种局面在个人破产立法后是否得以完全消除。笔者认为，我国的企业经营者保证债务整理的指引设计，需要积极探索当经营者积极推动和配合企业及时申请破产时，在保证债务整理上获得更多财产豁免，例如，允许其保留比执行不能财产或未来的破产自由财产更多一些财产的措施。通过这种激励机制，促进企业及时申请破产、防止企业价值贬损，发挥企业破产制度的积极拯救和及时清理功能，使金融机构等债权人（从主债务人处）获得更高清偿；同时为优秀经营者保留更多一些豁免财产为再次创新创业提供更优的环境，最终实现企业、经营者、债权人多赢的效果。

结语

本文以企业经营者保证责任问题的解决为视角，对中国的个人破产立法进行了系统性考察。

文章的核心观点如下：第一，在个人破产清算/免责的制度设计上，引进严格的不予免责事由、不能免责债务等制度，对于鉴别“诚实而不幸”的债务人和防止制度滥用不可或缺。与此同时，需要设计1年以内的短期免责考察期，使“诚实”的债务人尽快解除职业限制等破产制裁或烙印，保障最重点的适用对象即为企业债务提供保证的经营者获得再次创新创业的机会。第二，就债权人对债务人个人未来收入的预期利益及其受法律保护的必要性问题，企业经营者保证人与消费者、个体工商户等其他商自然人之间存在重要差异。这种差异应当体现在再生类程序设计时的立法政策。在企业经营者保证债务和解程序之下，经营者保证人的责任应限定在清算价值范围之内。有一定未来收入的消费者、个体工商户等商自然人则应当适用个人重整程序，遵守预期可支配收入标准或最低清偿额标准，以期使债权人获得更多清偿。第三，建立调整企业经营者保证债务的行业指引，探索企业经营者在一并和尽早整理企业债务与经营者的保证债务时，能够在保证债务上获得更多财产豁免的激励机制，从而鼓励其积极推动企业及时申请破产。企业经营者保证人可以综合考虑负债规模、清偿能力、债权人支持程度等要素，结合三种程序利弊后，在企业破产同时或单独地适用三种程序，实现保证债务合理免除。

应当指出，企业经营者保证责任问题是破产法与民法的跨领域问题。着眼于保证的无偿性特点和自然人相对于金融机构的劣势地位，民法领域应当确立保护保证人尤其是自然人保证人权利的理念，积极探索书面要式、合同最高额的限制、债权人信息提供义务、超额合同的无效等相关制度。特别是对于企业经营者以外的第三方保证、法人代表和控股股东等的近亲属保证人的责任限制等问题，民法领域的事前主动预防措施具有重要意义。另一方面，在我国现阶段经济条件下，依然有一些信用较低的民营中小微企业需要借助企业经营者保证来达到融资目的，同时也为确保企业合规经营，经营者保证将会在较长时间内占有一席之地。事实上，这种实践需求也彰显了通过个人破产法领域的事后救济制度将经营者保证人责任限定在合理必要范围内的重要意义。显然，个人破产立法仅仅引进宽容失败的免责制度是不够的。短期免责考察期、避免破产清算和惩戒的再生类程序、促进企业及时破产的法庭外整理机制等相辅相成，才能够为优秀企业家的创新创业营造良好的法制环境，实现我国个人破产立法所预期的更加广泛的社会利益。

（责任编辑：尚连杰）

[1] 财产登记制度、社会保障制度、征信体系制度等一系列配套制度的日益完善和金融部门、执法部门、中介机构的专业技能提升等，为个人破产制度的可行性创造了良好的客观条件。赵万一、高达：《论我国个人破产制度的构建》，载《法商研究》，2014年第3期；Huifen Yin,“Consumer Credit and Overindebtedness in China”, International Insolvency Review, Vol.27，2018，p72-74。

[2] 台州市中级人民法院《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》（2019年4月26日）， 温州市中级人民法院《关于个人债务集中清理的实施意见（试行)》（2019年9月12日）。 

[3] 2020年4月29日，备受关注的《深圳经济特区个人破产条例（草案）》首次提请深圳市人大常委会审议。内容参见《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》。

[4]2019年2月，最高人民法院发布《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》把“研究推动建立个人破产制度和相关配套机制，着力解决以个人为被执行人的执行不能案件”作为改革任务之一。

[5] 刘静：《个人破产制度研究：以中国的制度构建为中心》，中国检察出版社，2010年4月版，第134—135页；殷慧芬：《个人破产立法的现实基础和基本理念》，载《法律适用》2019年第11期。

[6] 自然人破产处理工作小组起草，殷慧芬、张达译：《世界银行自然人破产问题处理报告》，中国政法大学出版社，2016年9月第1版，第33—34页。个人破产立法对于化解过度负债危机、防范系统性金融风险，以及刺激个人消费、促进市场经济与社会制度全面发展完善也具有重要作用和意义。前注5，殷慧芬文；王欣新：《用市场经济的理念评价和指引个人破产法立法》，载《法律适用》2019年第11期；齐砺杰：《个人破产的金融维度》，载《中国政法大学学报》2019年第4期。

[7] 前注6，自然人破产处理工作小组书，第33—34页；See J. Armour, “Personal Insolvency Law and the Demand for Venture Capital”, European Business Organization Law Review，Vol.5,2004,pp.8788; J. Armour & D. Cumming,“Bankruptcy Law and Entrepreneurship”, American Law and Economics Review, Vol.10，2008（2），pp.303-304.

[8] See J.Armour & D.Cumming, Ibid., pp.303350；澳大利亚联邦议会于2017年公布了《（个人）破产法改革（创新创业激励)法案》［Bankruptcy Amendment （Enterprise Incentives) Bill 2017］；（记者）方曲韵：《“个人破产立法与营商环境”国际研讨会在京召开》，载《光明日报》2018年6月25日，浏览网址：https://www.sohu.com/a/238307404_159412。

[9] 中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》（2017年9月8日）；最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》法〔2018〕1号。关于个人破产制度对于民营企业家的价值，参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第518页；蔡嘉炜：《个人破产立法与民营企业发展：价值与限度》,载《中国政法大学学报》2019年第4期：陈夏红：《个人破产制度，如何防止沦为逃债工具》，载《民主与法制》2019年8月12日（第29期）。

[10] 新华网：《完善市场主体退出制度供给的顶层设计——国家发改委财金司有关负责人就〈加快完善市场主体退出制度改革方案〉答记者问》，浏览网址：http://www.xinhuanet.com/201907/26/c_1124804041.htm。

[11] 参见最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条。另外，参见《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第5条。

[12] 参见《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第3条；池伟宏:《企业经营者与个人破产制度》,载《人民法院报》2016年11月16日。

[13] 前注12，池伟宏文。

[14] 参见韩长印：《浅谈建立我国的破产立法模式》，载《现代法学》1994年第3期，第82页；常敏、邹海林：《中华人民共和国破产法的制定》，载《法学研究》1995年第2期，第73页；王欣新：《个人破产法的立法模式与路径》，载《人民司法·应用》2020年第10期；殷慧芬：《破产法视野下的消费者过度负债问题》，载《消费经济》2018年第5期。

[15] 参见（记者）王丽娜：《个人破产：救济诚实而不幸者，你能否不用还债？》，载《财经》2019年12月17日（王卫国发言部分）。

[16] 《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第5条规定：“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”

[17] 此时，企业破产案件可以与个人破产案件合并审理。参见“中国个人破产立法研究”课题组：《个人破产法（学者建议稿）》（2020年）（以下简称《个人破产法（学者建议稿）》）第8条。

[18] 《企业破产法》的破产清算中实体和程序规定的大部分可参照适用于个人破产清算。

[19] 关于自由财产的构建，参见胡利玲：《论个人破产中豁免财产的构成与限制》，载《东方论坛》2020年第3期；徐阳光、陈科林：《论个人破产立法中的自由财产制度》，载《东方论坛》2020年第3期。

[20] 笔者认为，民事诉讼法执行规定和司法解释中的不能执行财产（《民事诉讼法》第243条、第244条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》［2004年］第5条、第6条），无须经过债务人申请或法院裁定，应纳入自由财产的范围。

[21] 为确保安定性和可预测性，应当采用在金额上适度宽待的方法。比如，在自由财产中保留比强制执行中的最低生活保障费用（《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》［2004年］第5条第（二）项）多几个月的生活费用；如果未来新强制执行法仍维持最低生活标准所需（未设定抵押）居住型房屋属于不能执行财产的现有制度（《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》［2004年］第7条规定），破产自由财产中适当提高可保留房屋的限额或房租。

[22] 日本《破产（清算）法》第252条第1款第10项、美国《破产法典》第727（a）条。在美国，提前进行“信用咨询”也是免责的前提要件（美国《破产法典》第727条（a）（11），并且，依照“收入测试”（means test）机制（第707（b）条），高收入的债务人申请适用美国《破产法典》第7章程序可能会被驳回，参见本文第二章（一）。关于域外法中免责条件，参见马哲：《论个人破产余债免除制度在我国的适应性及其构建》，载《中国政法大学学报》2019年第4期。

[23] 日本《破产（清算）法》第252条第1款第10项。

[24] 参见日本《破产（清算）法》第253条1款各项。

[25] 参见日本最高裁判所昭和36年（1961年）12月13日（民集第15卷第11号第2803页)的大法庭裁定。

[26] 除此之外，在采用宽松的金融体系和消费者信贷体制的国家，债权人被认为对债务人陷入破产负有责任，倾向于采用较为宽松的免责政策。参见山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春，等译，法律出版社2016年11月版，第102页以下。

[27] 前注5，殷慧芬文，第6页；前注9，许德风书，第526页；前注6，王欣新文。

[28] 参见《个人破产法（学者建议稿）》第164条第1款规定“债务人应当自破产终止之日起进入良好行为考察期，考察期一般为五年”，以及第166条；《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》第135条规定“免责考察期为三年，自人民法院宣告债务人破产之日起算”。

[29] 此外，债务人具备浪费或赌博等不予免责事由但其情节轻微时，法院经过一定的观察期后，仍然可以依裁量准许免责（裁量免责制度），否则将极度限缩免责的机会。

[30] 例如，税收债务应当作为不免责债权，但是美国法将学生教育贷款涵盖在内的做法值得探讨。

[31] 债权人申请破产清算程序的，原则上债务人须在1个月以内申请免责（日本《破产（清算）法》第248条1款）。

[32] 鈴木義和「少額管財手続」（高木新二郎＝伊藤眞編集代表）『講座 倒産の法システム第2巻―清算型倒産処理手続·個人再生手続』（日本評論社，2010年）186頁。

[33] 前注6，自然人破产处理工作小组书，第104页。

[34] 《1986年英国破产法》［Insolvency Act 1986 （UK)］第279条；J. Armour, supra note 7 p.110.

[35] See Stacey Steele and Chun Jin, “Some Suggestions from Japan for Reforming Australia`s Personal Bankruptcy Law”, QUT Law Review，Vol.17，2017（1），p.74，p.83.; ［澳］ Rosalind Mason：《澳大利亚个人破产制度与未来改革方向：应对债务人的不幸与不端行为》，金春、张效锁译，载《民事程序法研究》第21辑，2020年（预定出版）。

[36] 如前所述，债务人具备浪费或赌博等不予免责事由但其情节轻微时，法院可以例外地延长免责考察期进行观察后，再作出是否裁量性免责的判断。参见前注29。

[37] 参见，温州市中级人民法院《关于个人债务集中清理的实施意见（试行)》（2019年9月12日）第34条，35条。

[38] 事实上，由于陷入破产的原因更多地包含客观经济环境等多项因素，破产启动作为职业资格受限制的做法在一些国家受到了质疑。例如，日本于2005年修改《公司法》时，就删除了禁止破产人担任董事等职务的规定，这一改革尤其对于日本的企业经营者保证人具有重要意义。在此意义上，《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》第20条把破产债务人从业禁止的范围限定在上市公司、非上市公众公司和金融机构的董、监、高是一个进步，但是，债务人仍受第19条限制消费等失信或破产烙印的影响。显然，长期的免责考察期对债务人创业的影响是很大的。

[39] 退一步，即便鉴于我国当前对个人破产制度受容度，立法者采纳把未来一定年限内可能产生的收入作为偿债财产的立场，仍然不影响短期免责考察期原则的设计。

[40] 在无法协调所有部门法删除职业限制等失权规定的情形下，破产法中设置免责同时职业资格等恢复的复权相关规定具有重要意义。

[41] 构建简单案件快速审理机制，提高破产审判是最高人民法院推进的改革方向。最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》（法发（2020）14号）。

[42] 参见，下文日本法和美国法的实践，以及我国以“终本”结案案件的实践。

[43] 无管理人程序在日本称为“同时废止”制度（日本《破产（清算）法》第216条），主要指针对无产可破案件，法院在作出破产程序启动裁定的同时作出终止裁定，不指定管理人、不实施财产管理和清算，但实施免责审查。1922年制定旧《破产（清算）法》时，日本立法者认为对于无产可破案件仍需要通过启动破产产生失信等效果，从而创设了同时废止制度。1952年参照美国法引进免责制度后，免责程序与破产清算程序相互独立地被规定在日本《破产（清算）法》中，此后渐增的个人破产案件要求采用迅速和低成本的免责审查，加之申请人代理律师已经负责调查部分免责要件，因此同时废止制度即无管理人程序被推广实施于90%以上的案件。无管理人程序包含着无法充分调查债务人隐匿财产和偏颇性清偿的缺陷，因此东京地方法院于1999年开发了选任管理人的小额管理程序，目前无管理人程序和小额管理程序各占个人破产清算案件的比例大致为40%和60%。前注32，鈴木義和文，第180页；蛭川明彦「東京地方裁判所民事第20部（破産再生部）の概況」季刊事業再生と債権管理165号（2019年7月）125頁；前注26，山本和彦书，第107—108页。

[44] 前注32，鈴木義和文，第180页。偶尔在一些案件中，会在经管理人调查后发现一定金额以上的财产时转为普通程序，管理人费用也相应提高。

[45] J. Kilborn：《个人破产免责与债务调整:美国及欧陆各国之经验》，林周汪、胡丽玲译，载徐阳光、张婷主编《破产法茶座》（第三卷），法律出版社2019年版, 第144页。

[46] 《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第3条。

[47] 《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》第8章“重整”和第9章“和解”。

[48] 参见《个人破产法（学者建议稿）》第7章“更生程序”和第8章“和解程序”。

[49] 关于预期可支配收入的计算方法和难点，参见［美］ 查尔斯·泰伯：《美国破产法新论》（第3版）（下册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1376页以下。

[50] 前注49，［美］ 查尔斯·泰伯书，第1374页。

[51] 前注49，［美］ 查尔斯·泰伯书，第1334页、第1430页。

[52] 1999年制定的日本《民事再生法》未对适用主体加以特别限制，在特别章节规定了小规模个人再生程序和工资收入者个人再生程序，因此，债务规模大或自愿放弃简易性利益的个人仍可适用普通再生程序。《民事再生法》还规定了住房抵押贷款债权的特别规定，为维护本国的住宅抵押贷款体系的顺利运作，住宅抵押贷款特别条款不允许对尚未清偿抵押贷款进行减免等调整（即便抵押物价款已经低于尚未清偿抵押贷款），相应地无须赋予债权人以表决权（《民事再生法》第199条)。详见金春：《中国重整程序与和解程序的功能及构造》，载《政法论坛》2008年第1期；前注27，山本和彦书，第172页。

[53] 5000万日元（相当于320万人民币）的金额中不包含：① 居住用住房抵押贷款中的债权总额，② 可以行使别除权的被担保债权的金额，③ 程序受理前的罚款，因为此类债权在再生计划中均不会受到减免等调整和影响。

[54] 在实践中，从申请到受理需要1个月，从受理到批准清偿计划大约需要5个月。因此，债务人自申请日或受理起每月将清偿计划批准后的模拟月额清偿额汇款到个人再生委员账户，由此来判断清偿计划的执行可行性。

[55] 清偿计划的批准要件还包含：普通再生程序中的重整计划批准要件（日本《民事再生法》第174条第2款)，启动小规模个人再生程序的要件（收入的固定型、总债务额要件)（该法第231条第2款第1项、第2项)，清偿计划的执行可行性等。

[56] 具体而言，债权总额（扣除住房抵押贷款债权、附有别除权的被担保债权等）（日本《民事再生法》第84条2款)低于100万日元的，应当清偿全额；债权总额为超过100万日元和500万日元以下的，最低清偿金额为100万日元；债权总额超过500万日元和1500万日元之以下的，最低清偿金为债权总额的20%；债权总额超过1500万日元和3000万日元以下的，最低清偿金额为300万日元；债权总额高于3000万日元的，最低清偿额为债权总额的10%。

[57] 伊藤眞『破産法·民事再生法（第三版）』（有斐閣·2018年）1182頁以下。当债务人的收入不够充足，无法在3年清偿期限内满足最低清偿额要件时，清偿期限可延长为5年（日本《民事再生法》第229条第2款）。

[58] 详见，前注26，山本和彦书，第165页以下。在东京地方法院，小规模个人再生案件在申请时均从律师等专业人士指定个人再生委员，但职责仅限于调查和评估债务人资产、收入和再生债权、协助制定清偿计划、对清偿计划的批准提供意见等；在大阪地方法院，除了商自然人案件,前述工作均由债务人代理律师承担，不选任个人再生委员。池田弥生「東京地裁における個人再生事件の概況」金法2088号（2018年4月）61頁；藤田晃弘「平成29年における大阪地方裁判所の個人再生事件の運用状況」金法2096号（2018年8月）24頁。

[59] 具体地，持反对意见的债权人人数低于表决权总数的一半，且该表决权所占的债权额不超过表决权总额的二分之一时通过清偿计划（日本《民事再生法》第231条第6款)。

[60] 前注26，山本和彦书，第270页。

[61] 前注49，［美］查尔斯·泰伯书（上册），第206页。

[62] 伊藤眞編集代表『民事再生法逐条研究－解釈と運用』JURIST増刊（2002年）292頁（松下淳一発言）。

[63] 具体参照小规模个人再生程序的最低清偿额标准或工薪阶层等个人再生程序中的预期可支配收入标准来判断。

[64] 前揭注62，伊藤眞編集代表，292—293頁。

[65] 前揭注62，伊藤眞編集代表，292—294頁（松下淳一、山本和彦発言）。

[66] 虽然实践中很少，当债务人的模拟清算价值高于预期可支配收入等时，预期可支配收入等机制的意义不大。

[67] 温州市中级人民法院《关于个人债务集中清理的实施意见（试行)》（2019年9月12日）第34条中包含最低清偿额标准的属性。

[68] 《个人破产法（学者建议稿）》第111条第1款第7项采纳了预期可支配收入标准。由于个体工商户等商自然人的收入与支出的预测和计算方法与工薪阶层相比相当繁杂，在立法设定同一标准的前提下，实务运用中对商自然人需要适用相对粗略和对债务人宽容的可支配收入标准。

[69] 日本法目前还维持债务人自由选择制；在美国，在每年近100万件申请适用美国《破产法典》第七章程序的案件中，只有1%案件中被认定为滥用，繁杂的“财产测试”机制被指极大地增加了债务人、律师和管理人的费用支出，也未能够为债权人带来利益。参见，前注45，J. Kilborn文,第145—146页；see also Douglas G. Baird, Elements of Bankruptcy 3233 (5th ed. 2010).

[70] 同参见 郭东阳：《个人破产中的程序选择模式问题研究》，载《河南大学学报（社会科学版）》2020年第2期。

[71] 具体金额还要取决于个人重整程序采用预期可支配收入标准还是最低清偿额标准。

[72] 参见《个人破产法（学者建议稿）》第169条。此外，赋予债权人对个人重整程序的申请权的方案，同样值得探讨。

[73] 比如，日本在2017 年《民法典》修改之前废除自然人保证制度的呼声很高，修改后的日本《民法典》采取折中立场明确非经营者保证时，自然人保证须经过公正才有效（日本《民法典》第465条之6，9）；法国《消费法典》(Code de la consommation) L·3321条规定自然人保证合同签订时明显不符合财产和收入水平的，债权人不能请求履行。張子弦「フランスの企業倒産手続における経営者責任（２·完）」北大法学論集 67巻6号 33 頁以下（ 2017年）。

[74] 不过，不限于自然人保证，在《民法典》中就当事人之间未作约定或约定不明确时推定为一般保证（《民法典》第686条第2款）等的一些规定，体现了限制保证人责任的价值取向。

[75] 参见薛夷风：《我国金融借贷法律关系中的自然人保证制度——以自然人保证的书面要式规范为视角》，载《厦门大学学报》2019年第3期。

[76] 参见叶建平：《应从速修法，建立个人破产制度》，载《改革内参》2016年第1185期。

[77] （记者）李延霞、刘开雄：《立足长远 破解民企融资瓶颈要久久为功——金融委督导在行动系列述评之三》，新华网：http://www.xinhuanet.com/fortune/201811/14/c_1123713903、html。

[78] 《浙江省民营企业发展促进条例》（2020年1月16日通过，2020年2月1日施行）第21条。

[79] 例如，整体债务的百分之八十。

[80] 比如，《个人破产法（学者建议稿）》采用了第7章“更生程序”与第8章“和解程序”并存，并且两种程序均可适用于“未来能够持续获得收入的”个人的立法体例（建议稿第2条、第16条）。

[81] 比如，《个人破产法（学者建议稿）》第109条规定，出席会议的有表决权的债权人过半数不同意更生计划草案，且不同意的债权人所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上的，更生计划草案不通过，否则更生计划即为通过；第135条规定，债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。后者参照了《企业破产法》第97条关于和解协议决议的规定。

[82] 参见《个人破产法（学者建议稿）》第134条。此外，笔者认为，一旦立法引进了个人重整程序后，对于没有未来收入的个人，第三方要代为清偿模拟清算价值范围内的债务之情形，不属于再生类程序的保护范畴。债务人如果不想通过破产清算而获得免责，只能通过庭外和解（第三方愿意代为清偿预期可支配收入范围内债务的，可以准用个人重整程序）。

[83] 参见温州市中级人民法院《关于个人债务集中清理的实施意见（试行)》第22条、第2条； 蔡雄强、夏旭丽、郑拓、郑菲菲：《个人债务集中清理的实务难点与思考——以温州瓯海法院审结的李某个人债务集中清理案为视角》，载《人民司法》2020年4月。

[84] 关于《指引》内容，参见小林信明＝中井康之編『経営者保証ガイドラインの実務と課題』（商事法務·2018年）258頁以下; Stacey Steele and Chun Jin, supra note 35 p.92; 席修举、陈景善译：《经营者担保准则》，载王卫国、郑志斌编《法庭外债务重组》，法律出版社2017年，第362页以下。

[85] 具体而言，（1） 中小企业应当致力于明确区分企业和经营者财产，强化财务基础，明确把握公司的财务状况并及时适当地披露信息、确保经营的透明性。金融机构应当通过签订付条件保证合同，充实和扩大担保类型或提高利息等方式推进不依赖经营者保证的放贷； （2） 在必须签订保证合同时，金融机构应做出充分的说明，并设定合理的保证合同金额；（3） 中小企业及其保证人因企业经营状况改善而申请解除保证合同时，金融机构认真重审经营者保证是否必要或保证金额的合理性。当出现经营者替换事由时，如果前任经营者已不再拥有公司的实质性经营权、控制权时，金融机构应当认真审核解除保证合同的可能性（参见《指引》第4至第6。

[86] 《指引》第1（1）（2）。

[87] 《指引》第3。

[88] 《指引》第7（3）①。

[89] 日本《破产（清算）法》规定99万日元现金属于自由财产，《指引》适用的实践中，通常在债权人产生下文经济获益范围内，最高可保留其四倍现金和存款（1 000 000日元至3 600 000日元）。前揭注83，小林信明＝中井康之編，102頁、258頁以下。

[90] 《指引》第7（3）③。

[91] 企业经营者有住房抵押贷款和信用卡贷款等其他债务并且其债务相对于保证债务为小额时，全额清偿；其债务相对大额时，经营者则不保留奖励财产。

[92] 《指引》第3（3）④。

[93] 保证债务豁免后，发现财产隐匿等不诚信事由的，经营者应当补足清偿金额或被撤销免责，以期确保公正性（《指引》第3（3）⑤）。

[94] 《指引》第8（5）。

[95] 《指引》明确指出，债务人、保证人和金融债权人应将《指引》作为自主自律的规则，给予最大限度的遵守和尊重(《指引》第2（1）)。