2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（四）——《通用合同条件》第2-3条 | 建工衔评
作者按:《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与现行版本差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从2020年12月17日开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。
本文共计5,400字，建议阅读时间11分钟
（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（三）——《通用合同条件》第1条（下） ）
【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：
三、对《通用合同条件》的评述
（二）对第2条“发包人”的评述
1.关于发包人提供施工现场
发包人向承包人提供施工现场条款，不仅具有确定承包人工作所需条件的作用，还对判别工期是否延误、延误的责任，以及区分现场照管责任和现场风险承担义务具有重要作用。
2020版示范文本通过《通用合同条件》“2.2.1 提供施工现场” 明确了发包人向承包人提供施工现场条款的内容为：发包人应按专用合同条件约定向承包人移交施工现场，给承包人进入和占用施工现场各部分的权利，并明确与承包人的交接界面，上述进入和占用权可不为承包人独享。如专用合同条件没有约定移交时间的，则发包人应最迟于计划开始现场施工日期7天前向承包人移交施工现场，但承包人未能按照第4.2款【履约担保】提供履约担保的除外。
该条款参考了银皮书第2.1款，而2011版示范文本和2012版总承包招标标准文件均未规定如当事人未约定时如何确定发包人应提供施工场地的时限。但是，2020版示范文本的上述条款，与银皮书有所不同。银皮书第2.1款规定，在投标书附录未约定的情形下，发包人提供施工现场的时限为承包商按照第8.3款（进度计划）的规定进行施工所需的时间（即承包商自己提出的、工程师无异议的进度计划中设定的计划施工时间）。显然，前者的”计划开始现场施工日期7天前”要比后者的“按照第8.3款（进度计划）的规定进行施工所需的时间”提早至少7天。笔者认为，2020版示范文本的规定考虑了承包人正式开始施工前进行现场施工准备需要提前占用场地的必要时间，较之银皮书更为合理。
2020版示范文本有关发包人提供施工现场的上述通用条款，仍有必要通过专用合同条款进一步细化。专用条款中除应明确通用条款中提及的施工现场交接的范围、界面、现场状况、交接日期、承包人进入和占有施工现场权利的限制和使用期限（与合同工期关联）之外，对于建设工程规划红线之外作为施工临时使用的临时占地，如涉及临时占地费用，还应当明确占地费用的支付义务主体和支付对象、支付方式等。此外，如施工现场存在需要保护的地下及地面设施，场地交接时，还应通过专用条款一并明确约定这些设施的保护措施。对于涉及他人人身财产安全或者社会公共利益的重要设施，更应当通知设施运营管理人，必要时与设施运营管理人共同制定保护措施、协同的应急预案。如赋予承包人的进入和占用施工现场的权利不为承包人独享，还应当明确其他有权进入和占用人的身份。涉及平行发包的，发包人还应事先协调承包人与其他承包人就共同占用施工现场的权利义务责任作出约定。施工现场属于涉及地役权的供役地的，发包人应当向承包人披露地役权关系和地役权人在施工现场的地役权范围、行使方式、涉及承包人工期的地役权期限等对承包人进入和占用施工现场权利可能造成干扰或者影响的有关内容。
2.关于发包人提供承包人工作条件
2020版示范文本《通用合同条件》第2.2.2项列举了在专用合同条件没有约定时，对于通常情形的建设工程，发包人应负责向承包人提供开展合同相关工作所需要的条件。这些条件分为两类，一类是可能对承包人开展合同工作造成不利影响的施工现场内外的情况。包括：（1） 提供承包人施工用水电、通讯线路等设施接入施工现场边界的管线条件；（2）提供承包人正常施工所需要进入施工现场的交通条件。另一类是承包人开展合同工作可能对发包人在本合同之外的利益或者第三人利益、社会公共利益造成不利影响的情况。包括：（1）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木、文物、化石及坟墓等的保护工作，并承担相关费用；（2）对工程现场临近发包人正在使用、运行、或由发包人用于生产的建筑物、构筑物、生产装置、设施、设备等，设置隔离设施，竖立禁止入内、禁止动火的明显标志，并以书面形式通知承包人须遵守的安全规定和位置范围。
由于2020版示范文本《通用合同条件》第2.2.2项所列举的内容，本身针对的是专用合同条件没有约定的情况，因此其第（5）小项的兜底条款（按照专用合同条件约定应提供的其他设施和条件）不仅多余，而且在文字逻辑上出现矛盾，并不妥当。尽管如此，相比而言，2020版示范文本的上述条款内容较2011版内容在体例上更加顺畅，措辞上更加完善。
可供对比的是，2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第8.1款“道路通行权和场外设施”提供了发包人与承包人分别负责相关工作和支付有关费用的内容选择。然而，2020版示范文本的上述内容，结合其第7.1.1项有关出入现场权利的内容，仅规定了一种情形：（当专用合同条件没有约定时）发包人应根据工程实施需要，负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利，以及取得因工程实施所需修建道路、桥梁以及其他基础设施的权利，并承担相关手续费用和建设费用。考虑到发包人在订立工程总承包合同时，通常无法了解承包人具体使用哪些大型特殊交通运输工具，以及出入施工现场的现有交通条件对这些运输工具的适用性，更难以估算改进现有交通条件的费用支出，而相比之下，承包人更加专业，加之订立合同前进行了现场踏勘，其更能了解上述现状交通条件对于其未来施工计划采用的大型特殊施工机具、运输方式的适用性，也具有更准确地估算改进现有交通条件的费用支出的专业技术优势。因此，与2012版总承包招标标准文件相比，2020版示范文本的上述通用合同条件不仅缺乏灵活性，而且容易导致发包人在约定的工程价款之外，承担难以预料和控制的支出增加风险。发包人在使用2020版示范文本时，应当多加留意，重视通过专用合同条款的特别约定，排除适用上述对其不利的通用条款。
3.关于发包人逾期提供施工现场或者施工条件的责任
2020版示范文本《通用合同条件》第2.2.3项设定的上述发包人的违约责任为: 发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。而银皮书第2.1款则规定，承包人有权要求延长工期，并将增加的费用以及损失的合理利润计入合同价款。2020版示范文本对于发包人的此类违约责任未包括向承包人赔偿其相应的预期利益损失，笔者认为，一方面，2020版示范文本的上述第2.2.3项与《民法典》第五百八十四条规定的违约责任（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益）相比，有所缩减，减损了承包人的合法利益；另一方面，2020版示范文本的上述第2.2.3项也与其自身第15.1.3项（发包人违约的责任）中的规定（发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润）互相矛盾。
事实上，在第15.1.3项一体规定了发包人违约责任后，2020版示范文本第2.2.3项单独再设定发包人逾期提供施工现场或者施工条件具体违约情形下的违约责任实属画蛇添足。
顺便指出，2020版示范文本《通用合同条件》第2.3款设定的发包人违约提供基础资料的违约责任也有同样的缺陷。
4. 关于发包人支付合同价款义务
2020版示范文本《通用合同条件》第2.5款内容涉及发包人支付合同价款的义务，其中，第2.5.2项涉及的与合同价款支付有关的发包人义务包括：（1）拟对资金安排做任何重要变更时，应将变更的详细情况通知承包人；（2）签约合同价10%的发包人变更指示或累计变更的总价超过签约合同价30%，或未按约付款，或承包人得知发包人的资金安排发生重要变更时，应承包人要求，发包人应提供价款支付的相应资金来源证明。第2.5.3项涉及发包人向承包人提供支付担保的义务。
结合对2020版示范文本《通用合同条件》第15.1款的考察，将会发现：发包人如未能适当履行上述义务的，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程实施，并通知工程师，并且发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
实务中，2020版示范文本《通用合同条件》第2.5.2项和第2.5.3项对应的发包人违约责任和承包人救济权利（通知发包人改正；停工；索赔工期、费用及利润），经常被发包人和承包人双方忽略，或者承包人无意据此主张权利。
值得注意的是，承包人的停工权是在发包人收到承包人要求改正违约行为的通知后28天内仍不纠正违约行为后才得以行使。2020版示范文本《通用合同条件》第2.5.2项和第2.5.3项中除发包人已经发生未按约支付已届期价款之外的其他情形，属于发包人违约付款行为尚未实际发生的情形，承包人要求发包人提供资金证明、支付担保，行使的是不安抗辩权。然而，对于发包人已经发生的未按约支付已届期价款情形，承包人依法本可迳行行使先履行抗辩权而直接停工，并无先给予纠正违约通知以及28天宽限期的法定义务。由此可见，2020版示范文本《通用合同条件》第2.5.2项将发包人“未按约付款”包含其中，实际上限制了承包人行使先履行抗辩权。
（二）对第3条“发包人的管理“的评述
1.关于工程师“确定”的效力
2020版示范文本《通用合同条件》第3.6.3项规定，任何一方对工程师的确定有异议的，应在收到确定的结果后28天内向另一方发出书面异议通知并抄送工程师。如未在28天内发出上述通知的，工程师的确定应被视为已被双方接受并对双方具有约束力，但专用合同条件另有约定的除外。随后，第3.6.4项又规定，在该争议解决前，双方应暂按工程师的确定执行。按照第20条【争议解决】的约定对工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行，由此导致承包人增加的费用和延误的工期由责任方承担。
从上述条款的措辞看，合同双方均未在规定的28天内对工程师的确定提出异议的，工程师的确定对双方具有约束力。然而，需要注意的是，工程师此等“确定”对双方的约束力只是暂时的。其效力期限随着相关争议按照约定的最终解决方式得到的解决结果的不同而不同。如果争议最终解决结果改变了工程师的确定，工程师的确定即失效，其效力期限截止于争议获得最终解决结果之时；如果争议最终解决结果没有改变（包括维持和没有涉及）工程师的确定，则工程师的确定一直有效。
值得讨论的问题是，如果在争议最终解决之前，合同一方既未及时提出异议，又拒绝按照工程师的确定行事，最终的争议解决结果又对工程师的确定作出了修改，该拒绝执行方是否应承担责任？如应承担，应承担何种责任？笔者认为，为了保障工程师确定的临时效力，工程师的确定即便事后被最终争议解决结果所改变或推翻，在其被改变或者推翻之前，合同双方仍应有遵从其行事的合同义务，否则构成违约，应按2020版示范文本《通用合同条件》第15.1款承担违约责任。最终争议解决结果改变甚至推翻工程师的确定的，按修改后的结果执行，上述第3.6.4项仅规定由此导致承包人增加的费用和延误的工期由责任方承担，遗漏了由此导致发包人增加的费用和工期损失如何处理。根据公平对等原则，由此导致发包人增加的费用和工期损失也应由责任方承担。
2.关于会议纪要
2020版示范文本《通用合同条件》第3.7.2项规定：除专用合同条件另有约定外，发包人应保存每次会议参加人签名的记录，并将会议纪要提供给出席会议的人员。任何根据此类会议以及会议纪要采取的行动应符合本合同的约定。
实务中，各方参会者的到会签名通常在会议开始之前或之时，且所有参会者未必全程参会；会议纪要中的记载内容有时受记录者所代表的合同一方利益的影响或者由于记录者的文字表述不当，并不准确或者有失客观；亦存在与会者收到会议纪要后，提出修改纪要的情形。因此，就会议纪要内容和据此采取的行动产生的争议多集中于：因参会签到表与会议纪要分离，签名参会并不表明该参会者确认会议纪要内容的准确性或者客观性，签名参会者对会议纪要内容的准确性、客观性提出质疑。
为了减少上述常见争议，笔者认为，2020版示范文本的上述规定在具体适用时，使用者有通过专用合同条件进行完善和改进的必要。比如，对于会议纪要中载明的合同双方或者与会各方均同意或者接受的内容，应当增加“经同意或者接受方签署确认”的表述。又如，会议纪要应及时制作，在会议结束时提交各方签认，与会各方应保存一份。在各方同意或者特殊情形下，不能在会议结束时及时提供会议纪要的，会议纪要应在会议结束后的约定期限内提交各方。任何一方在约定的异议期限内未提出异议的，视为该方确认会议纪要内容。
（未完待续）
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