2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（六）——《通用合同条件》第4条“承包人”（下） | 建工衔评
作者按:《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与被取代的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（下称2011版示范文本）差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从2020年12月17日开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。本期评述继续聚焦2020版示范文本《通用合同条件》第4条“承包人”。
本文共计5,887字，建议阅读时间12分钟
（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（五）——《通用合同条件》第4条 “承包人”（上））
【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：
三、对《通用合同条件》的评述
（四）对第4条“承包人“的评述（续）
4.关于工程总承包项目经理
承包人条款项下通常含有代表承包人具体实施合同的“项目经理（或称承包人代表）”的专款内容。该款涉及的内容一般包括：项目经理（承包人代表）的确定程序、项目经理的任命条件、对项目经理履行职责的时间要求、项目经理临时离开现场时替代人选代为履职的要求、紧急情况下项目经理工作职责的履行程序、承包人更换项目经理的程序、发包人要求承包人撤换项目经理的程序，以及项目经理授权委托他人履行其部分工作职责的要求。
2020版示范文本与其他示范文本相比，下列问题值得使用者关注：
第一，与FIDIC黄皮书、银皮书相比，2020版示范文本对于项目经理（FIDIC文本中称为承包人代表）在任职资格上的限制明显更加严格，以适应我国行政法规、部门规章对于建设工程承包项目经理在法定资质、资格的强制要求，以及与承包人之间劳动关系上的强制要求（项目经理人选与承包人之间具有劳动合同关系，并提供缴纳社会保险的证明文件）。与2011版示范文本相比，增加了承包人应提供其委任的项目经理的注册执业资格或职称证明文件。承包人项目经理未能满足或者未能在合同履行期间持续满足上述要求的，构成承包人违约。需要关注的是，如果承包人项目经理与承包人之间无合法劳动关系，根据国家住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规（2019）1号）第七条、第八条第（三）项、第九条和第十项第（三）项的规定，承包人可能被认定为工程转包或者挂靠。而根据2020《建工合同司法解释》第一条第一款第（二）项和第二款的规定，上述项目经理如被认定为实际施工人借用有资质的承包人资质，或者承包人被认定为工程转包的，相应的工程总承包合同应当认定无效。此时，合同约定的相关违约责任条款也将不再有效。
第二，2020版示范文本明确约定项目经理必须全职为本项目工作，不得同时担任其他工程项目的工程总承包项目经理或施工工程总承包项目经理（含施工总承包工程、专业承包工程）。对此，FIDIC黄皮书、银皮书则作了不同的规定，黄皮书要求承包人代表必须全职为本项目工作，银皮书未作要求。其原因在于银皮书适用于交钥匙工程，发包人对于承包人完成合同工作的具体方式较少干预，更强调对于承包人所完成的工作成果的监督和检验。就此而言，2020版示范文本更接近于FIDIC黄皮书。
第三，与FIDIC黄皮书、银皮书相比，2020版示范文本对于经项目经理授权履行其部分工作职责的人员，除工作经验和能力要求之外，根据该部分工作职责的性质和内容，还可能有法定的资质资格要求。
第四，2020版示范文本对于承包人项目经理人选明确为应在专用合同条件中约定，不考虑合同订立后开工前再由双方确定该人选的情形。FIDIC黄皮书、银皮书既适用于在合同中确定承包人代表人选，也适用于合同订立后、工程开工前，由承包人提出人选供发包人或者工程师确认同意的情形。从承包人的角度看，如果订立合同后到工程开工前的时间间隔较长，如何合理委任项目经理，并确保遵守项目经理全职工作于本合同项目的合同约定，需要承包人根据该项目经理人选在其他项目上的实际履职结束时间，审慎地作出决策。有经验的承包人还可以就因发包人原因造成的工程开工迟延，导致承包人项目经理人选不能开始排他性的项目管理工作所遭受的损失，向发包人提出违约赔偿主张。
第五，2020版示范文本规定，在发包人委任工程师的情形（未包含发包人不委任工程师的情形）下，对于承包人项目经理临时离开现场、承包人提出更换项目经理，以及发包人要求承包人更换项目经理、项目经理因特殊情况授权其下属人员履行其某项工作职责等情况，工程师只作为接收有关通知的对象，而无权作出关于项目经理替代人选的同意或者反对的决定；上述决定均应由发包人作出。然而，FIDIC黄皮书则规定：既然发包人委任了工程师，则对于上述有关承包人代表人选同意与否的决定均由工程师作出。FIDIC银皮书由于未规定发包人委托工程师，则上述决定由发包人自行作出。2020版示范文本与2011版示范文本一样，在承包人项目经理人选决定事项上，发包人未授权工程师作出决定，反映了我国行业实务中发包人对于工程师的信任度仍然不足的现状。
第六，合同履行过程中，当人身、工程或财产安全遭遇现实危险时，在承包人项目经理的紧急行动权程序上，2020版示范文本设定的行权条件是：承包人项目经理无法与发包人和工程师取得联系。对照2011版示范文本设定的相应行权条件（无法与发包人代表和/或工程总监取得联系）和2012版总承包招标标准文件设定的相应行权条件（无法与监理人取得联系），笔者认为，2011版示范文本的表述存在语文逻辑上的错误；2020版示范文本则不合理地限制了承包人项目经理的紧急行动权：承包人项目经理只有在既无法联系到发包人又无法联系到工程师的条件下，才具有自行决策的紧急行动权；而2012版总承包招标标准文件的表述相对合理。理由是，在发包人委任了工程师（或监理人）之后，合同履行过程中涉及工程承包工作的技术、安全细节情况，发包人代表往往并不完全知晓，或者其相对缺乏专业判别能力（与承包人、工程师相比），要求其对于现场紧急情况作出可供承包人遵照执行的实操性指示，并不现实，也加大了承包人及时妥善处置紧急事件的难度。笔者更进一步认为，就处置紧急安全危机事件而言，在工程总承包模式下，承包人通常负有首要责任。工程师的作用次于承包人，其虽有权对紧急安全事件的处置方案提供建议、意见，但是行动决策者仍应为承包人及其项目经理。理由是，工程总承包人对于合同履行期间，工程、现场财产和人员安全负有管护的义务和责任。
5.关于承包人人员
2020版示范文本的上述款项内容包括：人员安排（重点是关键人员和各工种负责人）、关键人员更换，以及现场管理关键人员在岗要求。2011版示范文本没有上述款项内容。FIDIC黄皮书、银皮书关于承包人人员的款项内容与2020版示范文本相比，更为简略，主要集中在第6.9款（承包人人员）中，内容仅涉及工程师有权要求承包人撤换（或者促使撤换）承包人人员的具体情形。
2020版示范文本既规定工程师有权指示承包人撤换其认为不称职的承包人人员，又规定承包人更换关键人员时，应经由工程师报发包人征求同意，还对承包人的现场管理关键人员离开施工现场，按照每月累计离场天数的不同，分别规定须经工程师同意（关键人员离场不超过7天的）或者经发包人书面同意（关键人员离场超过7天的），而且对现场管理关键人员因故离开施工现场授权有经验的人员临时代行其职责的情形，也规定了承包人应书面通知发包人并取得其同意。上述规定导致对于承包人人员的更换，存在着须经工程师或者发包人同意的不同安排，不仅逻辑上不相容，也不当增加了发包人的管理负担，削弱了工程总承包模式下工程师的作用。
笔者建议，将除承包人项目经理之外的其他承包人人员的撤换决定权赋予工程师即可。
6.关于分包
2020版示范文本关于分包的内容，基本沿袭了2011版示范文本的内容，仅在款项顺序和语言表达上作了微调。该款项的主要内容包括：一般约定（重复明确法律、法规对工程分包的强制性要求）、分包的确定（合同事先约定或者合同履行过程中承包人项发包人提出申请）、分包人资质（重复明确法定资质要求）、分包管理（除明确承包人依法承担对分包的管理职责外，还明确承包人应向工程师提交分包人的主要管理人员表，并对分包人的工作人员进行实名制管理）、分包合同价款支付（除非另有约定或者依据生效法律文件，未经承包人同意，发包人不得直接向分包人支付价款）、分包行为的责任承担（重复明确法律规定的承包人与分包人就分包工作向发包人承担连带责任）。2012版总承包招标标准文件关于分包的条款内容比2011版和2020版示范文本更为简略，但是添加了“发包人同意承包人分包工作的，承包人应向发包人和监理人提交分包合同副本”的表述。FIDIC黄皮书和银皮书在《通用合同条件》第4.4款中规定了“分包人”和第4.5款中规定了“指定的分包人”。其中第4.4款规定了承包人不得将整个工程分包（相当于中国法律禁止的以分包名义转包），以及分包人的行为或者违约视为承包人对发包人的行为或者违约（即仅明确承包人对分包人的工作向发包人承担责任，未明确发包人可以直接要求分包人对其工作承担责任）；第4.5款则明确了工程师（针对黄皮书）或者发包人（针对银皮书）有权指定分包人，除非承包人对于此等指定由合理的反对理由和依据。
可以看出，FIDIC黄皮书和银皮书允许发包人指定分包，而我国建设工程纠纷处理的司法实践中则对发包人指定分包的正当性持不支持乃至否定立场，例如，2020《建工合同司法解释》第十三条第一款即明确规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……；（三）直接指定分包人分包专业工程。
笔者认为，2020版示范文本关于分包的下列内容，应引起合同使用人特别是发包人的关注：
第一，未明确承包人应当将其订立的分包合同副本提交发包人，发包人可能难以掌握分包工作的具体范围和其他情况，不利于发包人就分包工程的履行不当向分包人直接主张连带责任。笔者建议，发包人在专用合同条件中增加约定承包人提交分包合同（及其修改文本）副本。
第二，当承包人在合同履行过程中提出分包申请时，规定发包人逾期未提出反对意见的，视为同意。根据《民法典》第一百四十条第二款的规定，上述示范文本通用合同条款的约定，将导致发包人的沉默构成同意分包的意思表示。
第三，按照2020版示范文本关于分包合同价款支付的表述，发包人垫付或者直接向分包人支付款项的条件是：承包人同意或者发包人取得据以支付的生效法律文书。根据现行《保障农民工工资支付条例》第二十九条第一款和第二款的规定，建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。因而，实务中，当出现承包人拖欠分包人合同价款特别是分包人农民工工资的情形时，经政府行政机关出面协调，发包人在尚未届期结清的工程款范围内，可能被迫先行垫付被拖欠的分包人农民工工资。此时，对建设单位是否未按照合同约定及时拨付工程款的争议往往尚未获得生效法律文书确认，发包人应特别注意，在垫付前必须取得承包人同意。在承包人不参与政府组织协调或者承包人拒绝作出同意发包人垫付的情况下，发包人应谨慎决策同意先行垫付分包人工人工资。
7.关于联合体
2020版示范文本通用合同条件第4.6款“联合体”约定了三项内容：第一，联合体各方共同与发包人订约的义务，以及联合体各方就合同履行向发包人承担连带责任；第二，合同中应明确联合体各成员的分工、费用收取、发票开具等事项；联合体各成员分工应与该成员的法定资质资格相适应；分工不影响联合体各方对发包人的任何合同责任；第三，联合体协议经发包人确认后作为合同附件，且未经发包人同意，不得修改协议中与履行过程总承包合同相应的内容。
2011版示范文本通用合同条款虽然在第1.1.7项下给出了联合体的定义，但是其后并无相应的关于联合体的具体条款。2012版总承包招标标准文件通用条款第4.4款规定的“联合体”内容也包含三项内容，其中的第一、二项内容与2020版示范文本上述三项内容中的第一、三项内容实质相同，其中的第三项内容则规定了联合体牵头人或联合体授权代表的职责（负责与发包人和监理人联系，并接受指示，负责组织联合体各成员全面履行合同）。FIDIC黄皮书、银皮书则未单独设有“联合体”条款。
相比而言，2020版示范文本有关“联合体”的规定较之2012版总承包招标标准文件的相应内容更加完善。后者中有关联合体牵头人或联合体授权代表的职责内容的规定，与合同当事人的授权代表职责并无实质性差异，因而无需规定。不过，鉴于实务中由于联合体成员之间的内部矛盾、分歧或者工作不协调，联合体部分成员与发包人就合同履行事宜进行联络的情况时有发生，笔者建议，在承包人为联合体时，有必要通过专用合同条款明确规定，除非合同另有特别约定，联合体全体成员应当共同授权联合体一方作为牵头人或者联合体代表，与发包人进行工作联系，除此以外的联合体其他成员与发包人的工作联络，对发包人不产生效力。
此外，有必要进一步讨论的是，如果承包人联合体违反约定，未经发包人同意修改了联合体协议中与履行过程总承包合同相应的内容，其法律后果如何？笔者认为，除非合同另有约定承包人（联合体各方）应当就此向发包人承担违约责任，否则，其法律后果应当是：一方面，修改后的联合体协议对发包人不产生效力，发包人仍有权依据被列为合同附件的、经其确认的联合体协议，监督承包人的工作；另一方面，修改后的联合体协议对联合体各方通常应为有效（除非出现依法无效或者被认定其他效力状态的情形），联合体成员之间可以依据修改后的协议主张权利、承担义务和责任；但是联合体及其任何成员不能以修改后的协议对发包人提出任何主张或者抗辩，其就总承包合同的履行对于发包人应承担的连带责任也不因此而减免。
（未完待续）
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