杨明：案说可移动文物行政处罚与行刑衔接

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

可移动文物执法是文物执法中的难中之难。适用文保法第七十一条对“买卖国家禁止买卖的文物”的违法行为进行处罚是最主要的案件，其与倒卖文物罪构成主要的行刑衔接案件类型；界定是否属于文保法第七十一条的“买卖”，应主要从买卖文物的目的来考虑，是为了收藏还是为了出售牟利，宜与倒卖文物罪的“倒卖”做同等理解；买卖国家禁止买卖的文物构成犯罪但不予追诉的，涉案文物宜在刑事环节追缴，不宜再移送行政执法机关没收，行政执法没收涉案文物应于法有据；文保法第七十四条关于追缴文物的规定，是法律对文物行政执法机构的授权，在实施中，应按照行政处罚法规定的程序进行；文物行政案件对涉案文物的认定、鉴定应符合相关法律法规规章规定；文保法第七十四条的“隐匿不报”应作为一个连贯的整体行为来看，不宜拆分为“隐匿”和“不报”两个行为，仅仅是发现文物不报告不构成可处罚行为；国有文物属于国家所有是文保法最基本、最核心、最重要的原则。只要发现出土文物或者非法流入社会的国有文物，应不论在哪里发现、以何种形式发现，任何单位和个人都有权利和义务报告或者举报，对于发现隐匿文物或者拒不上交的，文物管理部门和公安部门都有权追缴，视情节予以处罚。

在文化执法七大领域，文物执法是难点，这其中，可移动文物执法更是难点。在文化执法部门历年办理的文物案件中，涉及可移动文物案件的占比少的可怜，也可见一斑。客观上讲，文物案件特别是可移动文物案件，因涉及文物认定鉴定、涉及违法行为的认定、涉及罪与非罪的认定、涉及物品的收缴没收，等等，难点多多。同时实事求是的讲，面对与时俱进的社会主义市场经济的伟大实践，现行文物保护法等法律法规，还存在着不足。在可移动文物行政处罚案件中，以适用文保法第七十一条、第七十四条为由的行政处罚为多，这之间行政处罚与刑事处罚特别是倒卖文物罪直接构成行刑衔接。笔者近期有机会研读了相关律条，学习了相关案例，尝试着做一点梳理分析。

一、问题的提出

案例一：左某发现文物隐匿不报、买卖国有文物案

经查，2006年，左某在虾塘取土，挖出一青铜钟（后鉴定为二级文物），隐匿并私自以1.8万元卖给专门收购古玩的钮某。钮某拟询价出卖。因涉嫌犯罪，市文物局将案件移送公安机关。公安机关对二人刑拘并移送检察院。检察院以倒卖文物罪对钮某提起公诉，钮某被判刑，同时将左某以隐匿不报、买卖文物为由退回公安机关，再移送市文物局。市文物局以“发现文物隐匿不报、买卖国家禁止买卖的文物”为由对左某罚款5000元。

案例二：汪某买卖国家禁止买卖的文物案

2017年，S市顾某、徐某盗掘古墓。汪某花2.5万元从顾、徐手中购得古砖176块（公安机关在汪某处起获，后鉴定一般文物），并转售牟利。三人被公安机关抓获并移送检察机关。顾、徐被追究刑事责任。检察机关以“情节轻微不需要判处刑罚”对汪某不予起诉，建议文化执法机构对汪某买卖国家禁止买卖的文物予以查处。涉案古砖一并移交文化执法机构。文化执法机构认定汪某构成买卖国家禁止买卖的文物，违法经营额2.5万元，依据《文物保护法》第七十一条对汪某处罚：1.没收古砖176块；2.罚款50100元。

案例三：何某买卖国家禁止买卖的文物案

2021年，根据摸排线索，D市（地级市）文化执法支队对何某进行检查。经查，何某经营古旧物，其经营的4块石碑，系其从民间收购，经该市文物鉴定工作委员会专家鉴定，“可认定为一般文物”。执法者认为，何某以营利为目的，经非法渠道收购文物并销售，构成买卖国家禁止买卖的文物的违法行为，决定对何某没收违法所得和罚款。

案例四：A公司发现文物隐匿不报案

某市海澜公馆项目，A公司是承包商，其分包给B公司施工。2020年5月，工地挖出文物，B公司有人对文物进行了瓜分。A公司负责人得知消息后，既未追查文物，也未向文物部门报告。文化执法者向公安局移送案件线索，涉案文物在行政案件处理期间部分被追回。文化执法者同时认定A公司发现文物隐匿不报，依据《文物保护法》第74条，对当事人罚款4万元。

上述四个案例前三个基本都是文物行政执法者适用文保法第七十一条，以“买卖国家禁止买卖的文物”为由，对当事人作出了行政处罚。案例4适用了文保法第七十四条进行了处罚。案例中存在着一些值得关注和商榷的问题。一是如何认识第七十一条中的“买卖”以及倒卖文物罪中的“倒卖”？案例1中的左某是否构成倒卖文物罪？二是如何认识文物案件中对涉案文物的没收与追缴？案例2 中没收涉案古砖是否有法律依据？三是如何认识文物案件中鉴定认定？案例3 中地级市的鉴定委员会是否具备鉴定资格？四是如何理解隐匿不报？仅仅是发现文物不报告是否构成行政违法？厘清个中含义，准确把握法律的适用，对于办理可移动文物行政案件，做好行刑衔接有重要价值。

二、文物案件行刑衔接涉及的主要行为和罪名

（一）文物犯罪涉及的罪名

文物犯罪的罪名主要集中在《刑法》“妨害文物管理罪”第324条——第327条。主要有：故意毁损文物罪、故意毁损名胜古迹罪、过失毁损文物罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、倒卖文物罪、非法出售、私赠文物藏品罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。另外还涉及盗窃罪、走私罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪。

（二）与刑事犯罪对应的文物行政违法行为

文物保护法规定的文物行政违法行为，涉及不可移动文物和可移动文物，罚则案由主要集中在第66条、第68条、第70条、第71条、第72条、第73条、第74条，约有22条，但，与刑事犯罪对应的文物行政违法行为主要有：

不可移动文物方面：

可移动文物方面：

（三）倒卖文物罪及行刑衔接

从可移动文物行政执法的职责、常见案件、文物罪名看，两法衔接涉及的主要罪名是倒卖文物罪。依据《文物保护法》和2015年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，本文结合案例，主要就此做些分析。

1.倒卖文物罪

《刑法》第三百二十六条【倒卖文物罪】以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

起刑点：

倒卖文物罪以“情节严重”为起刑点。只有①倒卖国家禁止经营的文物，达到倒卖三级文物的，②或者交易数额在五万元以上的，③或者其他情节严重的情形，才构成犯罪。

另外，可移动文物涉及的罪名还有盗窃罪、走私罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，其中掩饰隐瞒犯罪所得罪与文物执法衔接紧密。

2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

《刑法》第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

起刑点：

依据《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”　

从而也明确了在文物案件中适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的起刑点为“三级以上文物”。

三、如何理解倒卖文物罪中的“倒卖”以及行政处罚中的“买卖”

（一）对倒卖文物罪中“倒卖”的理解

前述案例1的左某是应该行政处罚，还是应该追究刑事责任？这涉及到对倒卖文物罪中“倒卖”的理解。

此案的当事人有二，行为也有不同。一是当事人左某，挖到文物隐匿不报并出售牟利。二是当事人钮某，购进涉案文物再出售牟利。检方认为钮某的行为符合倒卖文物罪的“倒卖”，即买进卖出，故而追究了刑事责任，认为左某的行为只有售出环节，不构成刑事犯罪，遂退回行政机关追究行政责任。这涉及到对“倒卖”的理解。本案发生在2006年代，关于“倒卖”，当时司法界认识不一。2015年《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，此问题得到解决。该《解释》第六条规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。因此，笔者以为，本案若发生在今天，因涉案文物构成二级文物，所以，以“倒卖文物罪”追究左某的刑事责任应不会再有争议。

（二）文保法“买卖国家禁止买卖的文物”中“买卖”的理解

按照上文分析，案例1因涉案文物是二级文物，倒卖文物罪的起刑点是三级文物，所以应追究左某的刑事责任，但是如果涉案文物是一般文物，左某是否构成买卖国家禁止买卖的文物呢？这涉及到对“买卖”的理解。

关于文保法七十一条“买卖国家禁止买卖的文物”中的“买卖”，因没有相关法律文本的定义和解释，执法实践中也有不同的理解，一是认为按照词义解释，“买卖”有固定的词义，指生意，即商业性的买进卖出，单独的“买”和“卖”不构成“买卖”。二是承认“买卖”指商业性的买进卖出，但单独的“买”和“卖”也构成文保法意义的“买卖”。

笔者以为，界定何为文保法七十一条的“买卖”，应从文保法的立法目的来考虑。从文保法的立法目的看，文保法不限制收藏文物，主要是限制商业性的买卖文物。因此，应主要从买卖文物的目的来考虑，也就是“买卖”是为了收藏还是再出售牟利。这一点，可与倒卖文物罪的“倒卖”做同等理解，即“倒卖：出售或者为出售而收购、运输、储存”，这也是行刑衔接的需要。这里可做如下理解：一是“卖”文物属于“买卖”，“卖”国家禁止买卖的文物，构成倒卖文物罪的（例如三级文物）追究刑事责任，不够犯罪的（例如一般文物），追究行政责任。二是为出售而“买”属于“买卖”，如果涉案文物属于国家禁止买卖的文物，则属于第七十一条的可处罚行为。三是单纯的以收藏为目的的“买”不属于“买卖”行为。但是，如果购买了国有文物，违反了文保法第五十一条不得买卖国有文物的规定，所以还是违法行为，只是该行为不被认定为可处罚行为。四是以收藏为目的买到国有文物应当归还上缴国家，拒不归还或者上缴的，涉嫌非法侵占，或可适用文保法第七十四条，由文物管理部门会同公安机关予以追缴，情节严重的，还可以罚款。

按照上述分析，如果案例1涉案文物是国有一般文物，左某构成“买卖国家禁止买卖的文物”的违法行为，应予以行政处罚，涉案国有文物应由文物管理部门会同公安机关予以追缴。

四、没收收缴涉案文物应有法律依据

倒卖文物罪以三级以上文物和交易额5万元为起刑点，在案例2中，显然涉案的文物和交易额未达到刑事追责标准，最终由文化执法机构追究汪某“买卖国家禁止买卖的文物”的行政违法责任是正确的。但是，行政处罚没收涉案古砖是否正确呢？

《文物保护法》第七十一条规定，买卖国家禁止买卖的文物，尚不构成犯罪的，由县级以上文物主管部门没收违法所得，并处罚款。这里的处罚并无没收涉案文物的规定，显然本案没收古砖缺乏法律依据。那，本案的文物毕竟是出土文物，属于国家所有，不没收难道还应该还给当事人吗？如果不还，应该如何处理呢？这就涉及到可移动文物案件涉案文物的没收和收缴问题。

笔者以为，涉案古砖应在刑事环节追缴，换句话说，司法机关在向行政执法移送案件前的刑事环节，应先行追缴涉案古砖，不宜再移送行政执法机关。

首先，“追缴”是《刑法》对犯罪分子违法所得的一切财物的处置措施。《刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”据此，盗掘古墓获得的文物是属于非法所得，由公安机关负责追缴，追缴后上缴国库。

其次，“追缴”也是行政法对违法分子违法所得的相关财物的行政措施。例如《治安处罚法》第十一条规定，“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”这里的收缴与追缴基本同义。再例如《文物保护法》第七十四条规定，发现文物隐匿不报或者拒不上交，尚不构成犯罪的，由文物主管部门会同公安机关追缴文物。

第三，这里的追缴是一项具体行政行为，通说属于行政处罚的没收，应有法律的授权。关于追缴是否属于行政处罚，应“从三个方面理解：一是外部性。行政机关基于行政管理职责，对违反了行政管理秩序的当事人作出的行政行为；二是新的不利负担。该措施减损当事人权益或者增加义务；三是惩戒，该措施的目的是惩戒违法当事人。”“关于收缴非法财物和追缴违法所得。”“多数认为收缴、追缴与没收的适用情形、处理对象、法律效果并无差异，属于行政处罚。”（《中华人民共和国行政处罚法问答》袁杰、赵振华主编）

既然属于行政处罚，使用该权力就需要法律法规的授权，那么文化市场综合执法部门是否有权行使该权利呢？《文物保护法》第七十四条规定，发现文物隐匿不报或者拒不上交，未按照规定移交拣选文物，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门会同公安机关追缴文物。笔者理解，这是《文物保护法》对文物行政执法机构的授权。换句话说，对于《文物保护法》第七十四条涉及的违法行为，文化市场综合执法部门与公安机关都有权追缴。

当然，既然追缴属于行政处罚，那么在实施的过程中，应按照行政处罚法规定的程序进行。

五、可移动文物案件的鉴定应符合法律规定

本文案例3，涉案文物由地级市的文物鉴定委员会专家鉴定为一般文物，那，这符合法律规定吗？

在办理文物案件中，无论是行政案件，还是刑事案件，都涉及到涉案物品是否文物、文物的级别价值、损毁程度等的认定和鉴定。关于涉文物的鉴定认定，主要有三个法律依据，规定了三个渠道。

一是文物的行政认定。主要依据《文物认定管理暂行办法》。按照《办法》第一条第二款“本办法所称文物认定，是指文物行政部门将具有历史、艺术、科学价值的文化资源确认为文物的行政行为”，文物的行政认定属于具体行政行为中的行政确认，其按照法定程序作出的书面结论具有法律效力，可作为行政案件和刑事案件的依据。但是，这里的认定只限于认定是否文物以及文物的级别，不涉及文物案件中损毁程度等鉴定。

二是行政鉴定。主要依据《文物行政处罚程序暂行规定》。该《规定》第二十五条规定，“对案件处理过程中需要解决的专业性问题，文物行政部门应当委托专门机构或者聘请专业人员提出意见。文物的鉴定，应当以办理案件的文物行政部门所在地省级文物鉴定机构的鉴定意见为准。国家文物鉴定机构可以根据办理案件的文物行政部门的申请，对省级文物鉴定机构的鉴定意见进行复核。”笔者以为，这里的鉴定结论只适用行政案件。

三是刑事案件鉴定。主要依据《涉案文物鉴定评估管理办法》。《办法》是为适应人民法院、人民检察院和公安机关等办案机关办理文物犯罪刑事案件的需要而制定。由最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署，2018年6月20日印发并实施。适用该办法鉴定的涉案文物，专指文物犯罪刑事案件涉及的文物或者疑似文物。原则上，适用该办法成立的评估鉴定机构不接受公检法以外的办案机构委托鉴定。

根据上述分析，文物行政案件涉及是否文物、文物级别等问题时，有两个方案。一是由县级以上地方文物行政部门按照《文物认定管理暂行办法》的程序性规定，作出书面决定并生效。二是依据《文物行政处罚程序暂行规定》，由所在地省级文物鉴定机构做出鉴定意见。在案例3中，涉案鉴定由地级市的文物鉴定委员会专家作出，该鉴定在鉴定级别和资质上存在不确定。

六、对七十四条发现文物隐匿不报予以处罚的理解

文保法第七十四条规定，对于发现文物隐匿不报或者拒不上交的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门会同公安机关追缴文物；情节严重的，处五千元以上五万元以下的罚款。

（一）案例4中当事人是否构成发现文物隐匿不报的可处罚行为？　

关于发现文物隐匿不报的违则是文保法三十二条，该条有两款。第一款是义务条款——报告，即“在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门。”第二款是禁止条款，即“依照前款规定发现的文物属于国家所有，任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。”但文保法第七十四条的罚则是针对“发现文物隐匿不报”，而未仅仅针对发现文物不报告的行为。

笔者以为，“隐匿不报”应作为一个连贯的整体行为来看，“隐匿”并意图据为己有是目的，“不报”是表现形式，不宜拆分为“隐匿”和“不报”两个行为。此罚则主要是针对“隐匿”和“拒不上交”文物的行为，即，是针对意图将文物据为私有的行为。换句话说，仅仅是发现文物不报告不构成可处罚行为。

同时，第七十四条规定，只有情节严重的才应该处罚。关于情节严重，“一般理解为由于其未及时报告导致文物毁损或破坏。”（《文物行政执法案例选编与评析》国家文物局主编，国家出版社第123页）笔者理解，还应包括主观态度（配合程度）、涉案文物价值、隐匿程度等。因此，案例4的当事人仅仅是没有报告，涉案文物被工地上其他人拿走，A公司及其负责人并没有“隐匿”行为，且真正的隐匿者配合执法者追缴了文物，不存在情节严重的情形。因此，案例4对当事人的处罚不够准确，也过于严苛。

（二）第七十四条对于发现文物隐匿不报或者拒不上交的行为是否不限于“在进行建设工程或者在农业生产中”？　同时被发现的文物是否应该限定在国有文物？

根据文保法第三十二条，发现文物的场合“在进行建设工程或者在农业生产中”和“依照前款规定发现的文物属于国家所有，任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。”可以确定第七十四条涉及的文物应是国有文物。那么，如果不是在建设工程和农业生产的场合发现国有文物呢？例如在任何地方捡到的国有文物，例如在古玩市场买到的国有文物，例如他人赠送的国有文物，难道可以据为己有吗？显然不是。但是，文保法第七十条、第七十一条，涉及到买卖、转让、出租、出借、质押、赠送国有文物的行为，都有可能造成国有文物流失，但在处罚条款中都没有没收文物，如果通过上述渠道，文物流失到社会上，不应该被追缴吗？

笔者以为，国有文物属于国家所有，这是文保法最基本、最核心、最重要的原则，贯穿了整个文保法。从这一逻辑出发，尽管文保法只规定了“在进行建设工程或者在农业生产中”发现文物要及时报告，其核心的目的是防止国有文物流失，因此，笔者以为，报告的义务应不限于“在进行建设工程或者在农业生产中”发现文物，对于其他地点、场合发现的可能是非法流入社会的国有文物，任何单位和个人都有义务报告。非法流入社会的国有文物，大概率是赃物，其背后大概率存在违法甚至犯罪行为，只要发现，如同《刑法》规定的，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”一样，应该不分发现的场合地点，发现者都有权利义务报告或举报，对于不仅不报告，反而隐匿文物或者拒不上交的，文物管理部门和公安部门都有权追缴，对情节严重的予以处罚。如此理解第七十四条的“追缴”，也解决了第七十条、第七十一条等无法没收涉案文物的问题。

同时，发现并明知是非法流入社会的国有文物，仍然予以收购、窝藏、转移、加工、代为销售的，还可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”　

以上观点，仅为个人的一点学习体会，肯定有不妥之处，权作抛砖引玉，供业界批评指正。

参考文献

《中华人民共和国行政处罚法问答》袁杰、赵振华主编

《文物行政执法案例选编与评析》国家文物局主编

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