建设工程结算条款处理规则之“以政府审计为准” | 建工衔评
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政府投资项目所涉建设工程竣工后，发包人常常以施工合同结算条款中约定“最终结算金额以政府审计为准”（下称“以政府审计为准”条款）或者以地方性法规中有“以政府审计为准”的规定以当地政府要求“以政府审计为准”为由，要求适用审计程序而拒绝双方自行结算。这类做法在司法实践中普遍存在且极有可能损害承包人利益。例如：一些项目直接在招标阶段就要求投标方接受以政府审计意见作为结算依据；一些地方为了规避可能出现的违规，尤其是工程造价超出概（预）算的风险，强行赋以可控的审计结果来认定工程造价，使政府审计几乎成为“减价的审计”，借以规避疏于过程管理的失范风险；由于财政资金不足等，限于政府审计机关的自身力量，即便引入了诸多社会造价咨询单位提供技术支援，也难以按时完成数量庞大的工程审计工作，竣工验收后数年而无审计结果的现象屡见不鲜，发包人以建设工程项目未完成审计为由长期拖延支付工程款，或以“以审计意见为准”为由进一步压榨承包人的工程价款等。上述行为损害了承包人及时获取足额工程价款的应有权利，破坏了市场交易秩序，产生了较多的纠纷矛盾。因此，这种“以政府审计为准”的做法和理由在实践中争议很大，一直未形成有充分理据的一致意见。因此，对工程结算中“以政府审计为准”约定和规定的效力与处理规则值得深入总结分析。
建设工程价款结算中涉及“以政府审计为准”的情况分为两种，一是当事人未约定的，即当事人未在工程合同中约定“以政府审计为准”条款并且事后亦未达成“以政府审计为准”结算工程价款的协议的；二是当事人在工程合同中约定“以政府审计为准”条款或者事后达成“以政府审计为准”结算工程价款的协议的。下文逐一讨论。
一、当事人未约定“以政府审计为准”的，工程结算无需以政府审计为前提
当事人虽未在合同中约定“以政府审计为准”，但部分政府投资项目因受到政府审计监督，特别是部分地方性法规规定相关项目结算以政府审计为准，导致现实中仍存在政府审计影响工程结算的情况。《审计法》第23条规定:“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。”《审计法实施条例》第20条进一步规定，《审计法》所称政府投资和以政府投资为主的建设项目包括：（1）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（2）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。属于前述规定中的政府投资项目受到政府审计监督，此类工程的价款结算都可能受到政府审计的影响。我们认为：
（一）政府审计与工程结算无必然联系
政府审计又称行政审计，是指由专职机构和人员对被审计单位的财政、财务收支及其他经济活动的真实性、合法性和效益性进行审查和评价的独立性经济监督活动。根据《政府投资项目审计规定》第6条的规定，审计机关对政府投资项目重点审计的内容有：履行基本建设程序情况、投资控制和资金管理使用情况、项目建设管理情况、有关政策措施执行和规划实施情况、工程质量情况、设备物资和材料采购情况、土地利用和征地拆迁情况、环境保护情况、工程造价情况、投资绩效情况等等。可见，政府审计是一种行政监督行为，主要目的是对财政投资规模、资金使用情况、有无截流国家资金、有无任意扩大投资、是否存在腐败浪费问题等行为进行审查监督，并作出合规性审查意见。
工程结算是指发包人与承包人就工程建设项目的工程造价、其他应付款（含保证金、索赔款、奖励款等）及相应的已付款、应扣款，还有质保金、付款计划等各方面内容进行协商，据以确定最终欠付金额及后续履行安排的过程。工程结算最主要关注点为工程造价的最终确认，系平等民事主体之间的双务民事法律行为。
显然，政府投资工程中的政府审计与工程结算所关注的内容并不一致，两者并无必然联系。
（二）政府审计不应影响工程结算
全国人大常委会法工委于2017年作出《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），该复函认为：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”该复函否定了地方性法规中有关“以政府审计为准”规定的合法性，即在合同没有约定“以政府审计为准”条款的情况下，发包人和法院不应根据地方性法规中的相关规定要求以政府审计作为工程结算的依据。
此外，2020年新冠疫情发生后，国务院制定的《保障中小企业款项支付条例》第11条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”同时，住建部办公厅发布《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第2条第（七）项规定：“……建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”上述规定反映了有关政府审计与合同结算关系的政策性动向。
因此，在当事人没有约定“以政府审计为准”的情况下，发包人不得以政府审计作为工程结算和付款前提。当然，如果发包人认为政府投资工程应当以政府审计意见为准并提供了政府审计意见，而承包人既不予认可，也不申请鉴定，亦未举证政府审计意见存在错误、遗漏等不真实情形的，从结果意义上的举证责任分配角度，以政府审计意见作为裁判依据亦无不可。
二、当事人在合同中约定“以政府审计为准”条款或者事后达成“以政府审计为准”结算工程价款的协议的，当事人应按照约定履行，并视履行情况分别处理。
当发承包双方以合同约定的形式将政府审计引入工程结算条款之中，并明确约定“工程造价以政府审计意见为准”时，政府审计与工程结算便建立深度衔接。现行法律法规未否定该约定的有效性。最高人民法院2001年在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）中就曾指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”2015年度《全国民事审判工作会议纪要》第49条亦规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持……”。最高院自始未否认“以政府审计为准”条款的效力，但该条款的性质和适用确实存在争议。
（一）“以政府审计为准”条款的性质
在既有司法实践中，多数裁判观点将“以政府审计为准”条款中的“以政府审计为准”看作是《民法典》或者原《合同法》下的“附条件民事法律行为”。《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”显然，此处的“附条件”，条件成就所触发的结果是民事法律行为的生效或者解除，但“以政府审计为准”的结算条款，条件成就所触发是“工程结算价格以审计为准”和“款项结算完成，发包人应支付工程结算款”的两个结果，与上述《民法典》下的“附条件”情形下条件成就时所触发的结果迥异。同时，《民法典》下的“附条件”情形中条件未成就时，民事法律行为不生效或未解除，而“以政府审计为准”的结算条款下，虽然未满足“以政府审计为准”的条件，但并非必然不能触发结果，双方仍然应当进行工程结算，裁判者仍有较大可能绕过“以政府审计为准”的条件，以“双方达成的结算协议”“工程造价司法鉴定意见”等其他方式确定工程结算价款并触发“款项结算完成、发包人应当支付工程结算款”的结果。换言之，双方约定的“以政府审计为准”条款，是对工程结算的方式、程序进行的约定，该约定是一种“理想”状态，满足该种状态则发包人免受政府审计追责之风险，同时又削减投资成本，故大多数情况下对发包人而言是较为有利。对承包人而言，则往往落入一个不确定周期、不确定削减金额的境地。但这并不足以导致该条款因潜在的不平衡而受到完全的否定性评价，相反，承包人“要求结算的权利”“根据结算的结果主张工程款的权利”“主张工程款的欠付利息”“主张工程索赔”等实体权利始终存在，而并不有赖于“以政府审计为准”的条件成就。
我们认为，“以政府审计为准”条款实际上是附义务条件即约定了付款义务的前提条件，该条件的不成就不能得出不结算和不付款得后果，而是如何结算和付款的问题，适用履行规则而不是效力规则。约定结算以“以政府审计为准”，就赋予了双方当事人和审计机关的义务。即双方均具有启动、配合“政府审计”的各项义务，如收集、报送材料，参加询问和澄清会议，提供证据等，也都有可能因不履行义务而阻碍“政府审计”的完成，如发包人对于承包人报送的结算资料迟迟不移交审计部门；如承包人迟迟不将结算资料整理齐备报送发包人或者审计部门。此外，“以政府审计为准”的条款也是为第三方及审计机关（及其委托的社会性工程造价咨询公司）设定义务。这种义务尽管是《审计法》规定的法定职权，审计机关需要审慎、及时得履行职责，但也延伸出审计机关应及时接收材料、就疑异事项要求各方补充材料、听取意见、在法定时间内完成审计工作等从义务，此类从义务的履行适当与否，对审计意见能否及时出具、结果是否客观等具有重要影响。
（二）“以政府审计为准”的履行与处置
“以政府审计为准”属于结算条款的一部分，约定的是结算的程序和方法。根据《民法典》第567条，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。建设工程施工合同的合同效力本身是有效或者无效，并不影响该条款的适用，其依据并非来自于《民法典》第793条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即无论合同效力如何，合同中的“以政府审计为准”条款均应适用。只有“以政府审计为准”条款阻碍了合同的正常、全面履行时，承包人方才有权突破该条款限制而重新寻求请求路径。所以，我们认为，作为履行层面当事人对“以政府审计为准”的结算条款是否尊重，是区分该条款是否适用的前提。至此，就建设工程领域的“以政府审计为准”相关的裁判规则和理念做如下明晰：
1.仅因承包人原因导致政府审计程序未启动或者不能完成，承包人具有完全过错，则不享有突破“以政府审计为准”条款的权利。当承包人以此提起工程价款诉讼或者申请仲裁并申请工程造价鉴定时，裁判者可以以其未诚实守信履行合同义务而恶意规避结算程序条款为由，认为其不享有突破条款之外的其他救济路径选择权，对其造价鉴定不予准许、对其提起的诉讼或者仲裁请求予以驳回。承包人仍然应回到合同约定的审计程序，否则，将导致大量恶意规避“以政府审计为准”条款而直接发起诉讼或仲裁程序的行为出现。
2.因发包人原因致使审计程序未启动或者未完成，承包人享有突破“以政府审计为准”条款的权利。如承包人将结算资料报送发包人，发包人拒绝接收，不将资料交付审计机关或者恶意迟延交付；针对审计机关提出的材料清单和问题，怠于组织收集材料、严重逾期提交，不组织澄清说明会议，不提供或者恶意迟延提供审计所需的图纸（含电子图）等资料等。该种原因下，应允许承包人直接发起诉讼或者仲裁程序主张欠付工程款，并准许其提出的工程造价鉴定申请。
3.因审计机关原因未能及时完成审计，承包人在合理期限经过后享有突破“以政府审计为准”条款的权利。实践中，存在大量因审计机关原因造成的审计迟延，审计机关可能因各种原因迟迟未将具体工程结算审计列入年度审计计划，或因行政法规、政策性计价文件的变动未能及时掌握，或因工程建造资料的缺失而未及时通告发包人补充，或因工程建造过程的某些违规问题尚未依法解决致使合规性存在疑问等导致审计意见迟迟不能出具。《财政部建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》规定了工程竣工结算审查期限：500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；500万元-2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；2000万元-5000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；5000万元以上，从街道竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。政府审计并非没有合理期限，超过合理期限的政府审计事实上阻碍了平等民事主体之间合同的正常履行，应允许当事人寻求突破“以政府审计为准”条款主张其始终享有的工程款求偿权利。不能归责于合同当事人的审计机关迟延，既不能作为允许发包人不支付工程款的有利条件，也不能作为限制承包人请求支付工程款的不利条件，唯一的履行效果应该是，承包人不能将因审计机关迟延产生的期限利益损失向发包人求偿。
4.前述三种情况均以工程款支付条件的成就与否为讨论目标，至于应否以政府审计意见作为工程款数额的认定标准的问题，因政府审计存在不真实、不客观的可能性，即便审计机关在合理期限内作出了审计意见，仍存在不以该审计意见作为结算依据的可能。2015年度《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“……合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”《人民法院案例选》2015年第4辑中的（2014）穗中法民五终字第235号案件中明确：在审理政府投资项目的工程结算纠纷中，当事人明确约定以财政评审报告作为工程结算依据，应尊重当事人的意思自由。但人民法院对财政评审的合法性、合理性均有审查义务及权力，不能单纯予以采纳，若财政评审报告明显不合理则不应作为认定工程款结算的依据。审计意见明显违背合同文件的约定及合同履行过程中双方确认的事实，且审计机关未作出合理说明的，可通过其他途径纠正审计意见的明显缺陷。除非存在违反招标投标法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条等违法违规行为，合同文件约定的计价原则、标准、依据、方法及施工过程资料对双方当事人均有约束力，审计部门在审计过程中应严格参照执行，不能抛开当事人之间的合法约定，径行按照自己的理解改变合同计价方法和标准。
此外，双方在合同中仅约定“工程结算价款由政府机关依法审计”，表明双方就工程结算价款的方法约定为由行政机关进行审计，但并不等于形成该合意时已经同意接受审计意见的约束。此时，审计意见仍需得到发、承包双方的确认才能作为结算依据，更不能仅依合同双方配合审计工作的行为（如向政府审计机关提交材料、配合审计现场勘查等）推定双方认可审计意见作为结算价款。若双方没有约定以政府审计意见作为结算依据，审计意见出具后双方签字确认，视为对该审计意见的金额达成一致意思表示，类似于达成了结算协议，则审计意见对双方当然具有约束力。
编者按：本文认为，建设工程施工合同中结算条款“以政府审计为准”的约定，实际上是附义务条件即约定了付款义务的前提条件，适用履行规则而不是效力规则。作为履行层面当事人对“以政府审计为准”的结算条款是否尊重，是区分该条款是否适用的前提。由此讨论不同情形下的处理规则。
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